C O N S U L T A

Consulta-nos o SINDICATO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINOREG SP acerca da constitucionalidade e da legalidade de propositura legislativa (PL nº 177/2007), de autoria do Nobre Deputado Estadual JONAS DONIZETE, e da Emenda nº 1 que a esta foi ofertada, de autoria do no Nobre Deputado Estadual CAMPOS MACHADO, atualmente em tramitação pela ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Buscando bem orientar o objeto da presente propositura legislativa, apresentou o Consulente as seguintes ponderações e quesitos:

"1) A Constituição Federal, art. 236, §2º, determina que lei federal estabelecerá normas gerais para a fixação de emolumentos atinentes aos serviços notariais e de registros;

2) A Lei Federal nº 10.169/00, em atenção ao dispositivo constitucional anteriormente referido, estabelece as normas federais gerais para a fixação dos emolumentos;

3) O Supremo Tribunal Federal entende que os emolumentos são taxas e, como tal, só podem ser fixados ou alterados por lei;

4) A lei Estadual nº 11.331, de 26 de dezembro de 2002, foi encaminhada à Assembléia Legislativa pelo Poder Executivo, depois de aproximadamente 1 ano e meio de estudos, em comissão especialmente criada para esse fim, no âmbito da Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania, com os seguintes representantes: do Poder Executivo: membros da Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania, que a presidiu; membros da Secretaria da Fazenda; membros da Assessoria Técnica Legislativa; membros da Procuradoria Geral do Estado; membros da Carteira de Previdência das Serventias Não Oficializadas do Estado; b) membros do Poder Judiciário; c) membros indicados pelo Poder Legislativo; d) representantes da Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo; representantes do Colégio Notarial do Brasil - seção São Paulo;

5) Constam da Constituição Federal (art. 236, §2º), da Lei Federal de Normas Gerais (lei nº 10.169/00), e da Lei Estadual nº 11.331/02, a definição dos emolumentos como sendo os valores remuneratórios dos atos praticados pelas serventias notariais e de registros, não fazendo qualquer remissão a custas ou contribuição;

6) No entanto, na Lei Estadual nº 11.331/02, há partição do valor dos emolumentos de verba para Estado(Poder Executivo e Poder Judiciário, Carteira de Previdência das Serventias não oficializadas), além de verba de custeio dos atos gratuitos de registro civil e de óbito, previsto no art. 8º da Lei Federal nº 10.169/02.

Considerando-se o exposto, e o texto do Projeto de Lei nº 177/2007, de autoria do Deputado Estadual Jonas Donizete, em tramitação na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, indagamos:

A) A quem deve ser atribuída a competência para a iniciativa de Projeto de Lei que tenha por objeto a fixação de emolumentos para a remuneração dos serviços notariais e de registro? Pode membro do Poder Legislativo ter esta competência?

B) Considerando que a Lei Federal e a Lei Estadual define como emolumentos os valores remuneratórios dos atos praticados pelas serventias notariais e de registros, não incidindo sobre eles, acréscimo de custas e contribuições, mas estando os valores destinados aos Estados incorporados no valor total dos emolumentos, de forma que apenas 62, 5% pertencem às serventias e o restante, 37,5%, são verbas destinadas ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário, além do ressarcimento dos atos gratuitos do registro civil, a iniciativa de lei que propõe a redução de emolumentos não estaria também reduzindo diretamente essas verbas, ou seja, do Poder Executivo e do Poder Judiciário?

C) No caso o PL nº 177/07, do Deputado Jonas Donizete, e da Emenda nº 1, apresentada pelo Deputado Campos Machado, que propõe 25% e 50%, respectivamente, de redução dos valores dos emolumentos fixados, reduzindo, conseqüentemente, as parcelas dos emolumentos relativos à receita e verbas destinadas ao Estado, assim compreendidas, ao Poder Executivo e do Poder Judiciário, tais iniciativas seriam elas consideradas constitucionais? Que princípios constitucionais estariam sendo feridos?

D) A aventada redução de receitas propiciada pelo PL nº 177/07, de algum modo ofende a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) ou a Lei federal nº 10.169/00? E a Lei de Notários e de Registradores (Lei nº 8.935/94)?

P A R E C E R

A análise da matéria que, pela presente Consulta, nos é posta sub examine, deve ser precedida de algumas importantes considerações preliminares. Estas considerações estarão integralmente voltadas à reflexão acerca da natureza jurídica dos serviços notariais e de registro, e da sua respectiva remuneração, em face das regras do nosso Direito Positivo.

Superado este âmbito de apreciação preliminar, analisaremos a constitucionalidade e a legalidade do referido Projeto de Lei º 177/07, considerando topicamente a questão da ocorrência de eventual vício de iniciativa, da ofensa a eventuais princípios constitucionais, e da sua adequação ou não à Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

Ao final, como de praxe, apresentaremos as respostas respectivas aos quesitos apresentados pelo Consulente.

I. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

1. A NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO

Não tem tido tratamento pacífico em nosso direito o tema da natureza jurídica da atividade notarial e de registro, sendo antiga a polêmica travada entre os nossos doutrinadores. Devemos salientar, porém, que o tratamento dado à matéria pela Constituição Federal, de 1988, em larga medida, acabou por reduzir o leque de teses doutrinárias que poderiam ser formuladas sobre a questão. Determinou no seu art.236, a nossa Lei Maior, que:

"Art. 236. Os serviços notariais são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

§1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§2º Lei federal estabelecerá normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registros.

§3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses." (grifos nossos)

Como se pode observar pela leitura direta do texto constitucional acima transcrito, a priori, ficam eliminadas algumas formulações que hipoteticamente poderiam vir ser sustentadas em face de texto de diretriz normativa mais obscura.

A primeira delas, induvidosamente, seria a tese de que em nosso país os serviços notariais e de registro poderiam ser tidos como atividades econômicas de titularidade privada, estranhas ao Estado ou apenas reguladas por este.

Como sabido, nas sociedades capitalistas, ao mundo privado compete livremente a realização da atividade econômica, respeitado o disposto em lei. Não haveria de ser diferente em nosso país. Entre nós "é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei" (art. 170, parágrafo único, da C.F.). Estas atividades, assim, em regra, competem na sua titularidade e no seu pleno exercício às pessoas privadas, sendo sempre submetidas à "livre iniciativa" e à "livre concorrência". Aliás, a liberdade de iniciativa e a livre concorrência são tidas como princípios orientadores de toda a ordem econômica, na conformidade do disposto no art. 170, caput, da nossa Lei Maior[1]. Ao Estado só excepcionalmente será permitida a exploração de atividade econômica, e apenas nos casos expressamente previstos na Constituição[2].

Logo, em nosso país, a atividade econômica é de livre exercício a todas as pessoas privadas, podendo ser, em certos casos excepcionais legalmente estabelecidos, submetida a uma autorização estatal. Ao mundo privado compete com livre iniciativa realizá-la, admitida a livre concorrência entre todos os que pretendam igualmente atuar no mesmo campo[3]. Nada mais ou menos do que isso. Ao Estado, portanto, jamais caberá delegar o exercício de uma atividade econômica ao mundo privado. Só delega a outrem uma atividade aquele que a possui como titular.

Salta aos olhos, nessa medida, que na conformidade do precitado art. 236 da nossa Carta Constitucional, as atividades notariais e de registro jamais e em tempo algum, ao menos entre nós, poderão ser vistas como uma atividade econômica, de natureza privada, passível de ser exercida pelos cidadãos, sob o manto da livre iniciativa e da livre concorrência. Muito pelo contrário. De acordo com este mandamento constitucional o Poder Público delega a pessoas privadas o seu exercício, afastando-o, por conseguinte, da livre iniciativa. E além de regulá-lo na sua prestação por lei, afasta-o inteiramente do campo da livre concorrência ao submetê-lo, na outorga da respectiva delegação, a concurso público de provas e títulos. Pela Constituição, por conseguinte, é juridicamente qualificada como função pública, de titularidade do Estado, passível de ser delegada, na sua prestação, a pessoas privadas. Disso não se poderá ter qualquer dúvida.

A todos os que conhecem o mundo público, e a forma como se estrutura a Administração Pública, não deve causar espanto a possibilidade de uma atividade estatal ser delegada, na sua prestação ou no seu exercício, a pessoas privadas. É fenômeno próprio e comum dos Estados modernos. Como bem preleciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "não se deve confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação do serviço. Uma e outra são realidades jurídicas visceralmente distintas". E acrescenta: "o fato de o Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ser titular de serviços públicos, ou seja, de ser o sujeito que detém ´senhoria´ sobre eles (a qual, de resto é, antes de tudo, um dever em relação aos serviços que a Constituição ou as leis puseram ou venham a por seu cargo) não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço. (...) Assim, tanto poderá prestá-los por si mesmo como poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades estranhas ao seu aparelhamento administrativo (particulares e outras pessoas de direito público interno ou da administração indireta delas) titulação para que os desempenhem, isto é para que os prestem segundo os termos e condições que fixe. (...)"É óbvio que nos casos em que o Poder Público não detém a exclusividade do serviço, não caberá imaginar esta outorga, pois quem o desempenhe prescinde dela para o exercício da atividade em questão".[4]

Desse modo, dúvidas não podem existir de que, no âmbito do direito positivo brasileiro, é tida como estatal, e de natureza pública, a função notarial e registral[5]. Por delegação constitucional direta deverá ser prestada, mediante concurso público de provas e títulos, por pessoas privadas. É atividade de execução da lei e, portanto, de natureza tipicamente administrativa. À luz da clássica tripartição das funções estatais originalmente proposta por MONTESQUIEU, aceita dogmaticamente como um dos pilares de sustentação do denominado Estado de Direito, outra solução não será possível, uma vez que não haverá de ser tida como legislativa (pois por ela não são produzidas normas genéricas disciplinadoras da vida em sociedade, ou seja, atos legislativos) ou como jurisdicional (uma vez que por ela também não são aplicadas sanções aos transgressores da ordem jurídica, ou seja, produzidas sentenças judiciais dotadas da autoridade de coisa julgada). É, portanto, típica e propriamente enquadrada no âmbito da função administrativa do Estado, integrando o objeto de estudo e de disciplina do Direito Administrativo por ser este, como ensina em breves e sábias palavras HARMUT MAURER, "les corps des règles juridiques (écrites et non écrites) qui s'appliquent de maniére spécifique à l' administration - c´est-à-dire à l'activité administrative, à la procédure administrative et à l'organisation administrative. Il est le droit propre de l´administration"[6].

O texto constitucional, todavia, em que pese tenha apontado um rumo seguro para a definição ontológico-jurídica da natureza da atividade notarial e de registro, em um segundo momento, acaba por propiciar discussões e polêmicas. É certo que a atividade notarial e de registro é juridicamente qualificada por ele como pública, e naturalmente como administrativa. Todavia, deverá ser vista como uma forma especial e própria de prestação de um serviço público? E seus prestadores, deverão ser definidos como servidores públicos?

Diverge a doutrina sobre ser ou não a atividade notarial e registral passível de ser enquadrada como uma espécie de serviço público. Contudo, a bem da verdade, a discussão não se liga a qualquer dúvida ou polêmica relativa a características da função realizada por notários ou registradores. A sua origem se prende às próprias controvérsias existentes, historicamente, sobre o conceito de serviço público.

Como a ninguém é dado desconhecer, as primeiras noções acerca do conceito de serviço público foram lavradas em solo francês, com o surgimento da chamada Escola do Serviço Público, capitaneada por LEON DUGUIT e que teve como seguidores ROGER BONNARD e GASTON JÉZE, entre outros. Para DUGUIT, o serviço público seria o limite e o fundamento de todo o poder governamental e, portanto, todo o Direito Administrativo deveria ser visto como um conjunto de princípios e normas congregados ao derredor da idéia de serviço público. Mudava-se, assim, a compreensão desta disciplina, antes fundada sobre a idéia de "poder" do Estado. O fundamento agora passava a ser o "dever" do Estado, ou seja, o "serviço" a ser prestado à coletividade, de modo que o serviço público seria "o limite e o fundamento do próprio poder governamental"[7].

Esta visão recebeu fortes críticas, como bem observou JEAN RIVERO ao anotar que a Escola do Serviço Público "acreditou poder explicar todas as particularidades do direito administrativo pelas necessidades do serviço público; no entanto cometeu o erro de não prestar suficiente atenção à exceção que acompanhava o princípio, quer dizer a gestão privada dos serviços públicos, atribuindo assim ao princípio um alcance mais lato do que a jurisprudência lhe dava"[8].

Esta excessiva amplitude atribuída ao conceito passou a ser por muitos objetada. Questionou-se a utilidade de se adotar um conceito que em seu contexto reuniria realidades tão díspares. Buscou-se então a sua reformulação, o estabelecimento de critérios menos fluidos para a definição de seus contornos. Negando-se a possibilidade sustentada de que todas as atividades do Estado (funções legislativa, administrativa e jurisdicional) fossem incluídas no conceito, diversos e diferentes cortes de abrangência conceitual foram sugeridos. Houve quem tenha sugerido que do conceito deveriam ser retirados todos os atos pertinentes à função legislativa e jurisdicional, de modo a se construir uma verdadeira identidade entre o serviço público e a função administrativa do Estado. Houve quem, por outro lado, sugerisse que o poder de polícia (atividade estatal que limita o exercício da liberdade e da propriedade) que é exercido ao longo da função administrativa, não fosse considerado englobado pelo conceito. Houve quem, excluindo do conceito o poder de polícia, nele incluísse apenas as atividades realizadas no exercício de atividade material, desde que submetidas ao regime de direito público. Houve finalmente quem, aprofundando o corte e restringindo ainda mais o conceito, tenha sugerido que na noção de serviço público apenas restem incluídas as atividades de oferecimento de utilidade ou de comodidade material fruíveis diretamente pelos administrados, excluídas, por conseguinte, as atividades administrativas que não tenham tais características. Não faltam, portanto, propostas e teses acerca da matéria.

Contudo, ao contrário do que alguns parecem compreender, a discussão sobre a abrangência que deve ser atribuída ao conceito de serviços públicos não se colocou em padrões de neutralidade axiológica ou de cientificidade pura. Ao revés, da mesma forma que as próprias concepções da Escola do Serviço Público foram marcadas, nas suas formulações, por uma dimensão ideológica e política da compreensão do papel Estado, toda a polêmica doutrinária e científica que se segue é caracterizada por esta mesma dimensão. Concepções liberais, estatizantes, neoliberais, socialistas influenciaram profundamente esta discussão[9], alterando a forma de ver dos estudiosos do tema. E acabaram por gerar aquilo que muitos convencionaram chamar de "a crise da noção de serviço público", posta em tal dimensão que para alguns revelaria a própria necessidade de que fosse abandonada definitivamente a utilização do próprio conceito, pela confusão que ensejaria[10].

Deste ponto de vista não compartilham a maior parte dos constitucionalistas e administrativistas brasileiros contemporâneos. De fato, embora buscando pragmaticamente uma forma mais restrita de conceituar o serviço público, amparada no nosso próprio direito positivo[11], tem-se entendido que esta noção deve ser vista como um importante campo de atividades a ser localizado dentro do exercício da função administrativa do Estado. Partem, portanto, da concepção de que os elementos definidores do conceito de serviço público devem ser retirados das normas constitucionais e legais em vigor, e das concepções dominantes na sociedade, na medida em que, como bem diz DINORÁ GROTTI, em excelente monografia, "cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre o seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico"[12] .

Desse modo, entendemos com MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que, além de a noção de serviço público não ter permanecido estática no tempo, ela depende da legislação de cada país, da abrangência dada às atividades que devem ser tidas como integradas ao conceito, embora não se possa dizer, respeitado um certo campo predefinido de aceitação jurídica ditado pelas normas em vigor e pelas concepções dominantes, que "dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um seja mais correto que o outro"[13]. Há assim, dentro de parâmetros de aceitação dados pela ordem jurídica e pela visão dominante na sociedade, um certo campo aberto a ser normativamente definido ou doutrinariamente pactuado, conforme o caso, para a definição de um conceito de serviço público. Indubitavelmente, dentro dos marcos constitucionais, e reconhecido o que pela nossa Lei Maior necessariamente deve ser compreendido como tal, o legislador ordinário, de todas as esferas federativas, não deixa de gozar de certa zona de discricionariedade para estabelecer o que deve ser tido como serviço público e o que não deve. Em situação semelhante, dentro dos próprios marcos constitucionais e legais produzidos pelo legislador ordinário, existe também uma zona de indefinição jurídica que deve ser objeto de livre apreciação e estipulação pelo estudioso do Direito acerca de qual conceito adotará para definir o que entende por serviço público. Deveras, nesse último caso, pela inexistência de uma definição rígida e induvidosa, advinda da Constituição e da lei, acerca do que normativamente deve-se ter ou não como serviço público, ao cientista do Direito, naturalmente dentro do que reputa mais conveniente, caberá estipular livremente o conceito que tem por mais adequado. Haverá aqui, portanto, sem sombra de dúvida, como acontece em muitos conceitos atinentes ao campo do Direito Administrativo, uma margem de livre estipulação conceitual a ser utilizada pelo jurista[14].

A nosso gosto e convicção de adequada propriedade científica, temos como de melhor formulação o conceito de serviço público proposto por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, muito lembrado e citado por estudiosos e julgados contemporâneos. Segundo o mestre, deve-se entender por serviço público "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade, em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo[15]. Assim, no campo deste conceito, deve-se entender como serviço público apenas o particular segmento da função administrativa do Estado capaz de gerar aos administrados utilidades ou comodidades materiais individualmente por ele fruíveis (como luz, água, gás, telefone, transporte coletivo, etc.)[16].

Sempre que assumido esse específico e restritivo marco conceitual, naturalmente, não será possível incluir as atividades de notários e registradores no campo dos "serviços públicos". De fato, tais atividades deverão ser tidas como de natureza administrativa, decorrentes do exercício de função pública, mas não como um serviço público, no sentido estrito proposto para a expressão. As funções desenvolvidas por notários e registradores não geram aos administrados utilidades ou comodidades materiais de qualquer natureza. Produzem, isto sim, certeza e segurança jurídica que, em si, não podem ser vistas como tal.

É o que ensina, aliás, JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao adotar o mesmo conceito de serviço público por nós ora referido. Afirma o constitucionalista, ao reconhecer que as serventias notariais e registrais exercem função pública tanto quanto as atividades de telecomunicações, de radiodifusão, de energia elétrica, de navegação aérea e aerospacial e de transportes, por força do disposto na Constituição Federal (art. 21, XI e XII), que:"a distinção que se pode fazer consiste no fato de que os últimos são serviços públicos de ordem material, serviços de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, enquanto os prestados pelas serventias do foro extrajudicial são serviços de ordem jurídica ou formal, por isso têm antes a característica de ofício ou de função pública, mediante a qual o Estado intervém em atos ou negócios da vida privada para conferir-lhes certeza, eficácia e segurança jurídica, por isso, sua prestação indireta configura delegação de função ou ofício público e não concessão ou permissão, como ocorre nas hipóteses de prestação indireta de serviços materiais."(...)"A terminologia - função ou serviço -, para os fins aqui em vista, não é relevante. Apenas se pode notar que a Constituição fala em serviço de registro; só por esta razão vamos usar a terminologia constitucional, falando de preferência, em serviço, embora reconheçamos que melhor seria o termo ´função´"[17].

Assim sendo, uma vez adotada esta restritiva fórmula conceitual aceita por parte da doutrina, os serviços notariais e de registro não poderão ser tidos como verdadeiros e próprios serviços públicos. Qualificarão exercício de atividade pública, espécie do gênero função administrativa, submetida ao regime e aos princípios do Direito Administrativo, e delegada a terceiros por meio de concurso público.

A nossa preferência doutrinária e científica por esta conceituação de serviço público, todavia, não pode nos fazer entorpecer a compreensão do fenômeno jurídico, a ponto de imaginarmos que em toda e qualquer referência legislativa à expressão "serviço público", o conceito deva ter sempre o alcance e o significado que entendemos cientificamente como mais apropriados. Sendo um conceito de histórica e permanente controvérsia doutrinária, ao ser utilizado livremente pelo legislador, poderá, em certas normas ter certo conteúdo, e em outras, sentido diverso. E ao exegeta caberá, com discernimento, em cada caso, entender esta realidade objetiva, e não tentar impor o conceito que tem por correto à realidade normativa que o acolheu com alcance jurídico diverso. O sentido da lei é objetivo, dado pelo seu texto, pela sua ratio, e pela sua dimensão sistêmica. Não é subjetivo, variável de acordo com as razões científicas daquele que a interpreta.

Assim, a adequada interpretação de um dispositivo constitucional ou legal poderá nos mostrar que naquela norma o conceito de serviço público pode ter a dimensão restritiva que aplaudimos. Em outras, não.

Tomemos como exemplo as regras contidas nos artigos 175, caput, e 236 da nossa vigente Constituição Federal[18].

Foquemos inicialmente o artigo 175, caput, da nossa Lei maior. Este dispositivo acolheu a expressão prestação de "serviços públicos" para se referir à função estatal passível de ser exercida diretamente pelo Estado, ou indiretamente, sempre através de licitação, por meio de concessão ou de permissão. É induvidoso que, nesse dispositivo constitucional, o sentido normativo desenhado para o conceito foi notoriamente restritivo. Deveras, no seu contexto normativo, a expressão serviço público abarca apenas e tão somente funções estatais que poderão, sem qualquer incompatibilidade jurídica, ser descentralizadas por meio de contrato administrativo (concessão) ou de ato administrativo unilateral de natureza precária (permissão). Não se destina a englobar, portanto, todas e quaisquer atividades administrativas. Refere-se, assim, apenas àquelas utilidades que, podendo ser delegadas por licitação na sua prestação a particulares, são capazes de gerar utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados. De seu contexto, naturalmente, ficaram excluídas as atividades notariais e de registro que, nos termos do art. 236 da mesma Carta Constitucional, não devem jamais ser repassadas a terceiros por meio de contrato ou de permissão, mas por delegação constitucional estabelecida e passível de ser obtida por meio de concurso público de provas e títulos. Por isso é possível afirmar-se que no âmbito de um conceito mais restrito, notários e registradores não são concessionários ou permissionários de serviços públicos[19]. São delegados prestadores de uma particular espécie de função administrativa do Estado[20] que só em sentido muito mais amplo e genérico do que aquele adotado no art. 175, caput, da Constituição Federal poderá ser entendido como "serviço público".

Coloquemos agora sob a mira da nossa abordagem o já referido artigo 236 da nossa vigente Carta Constitucional. No seu caput ele afirma que os "serviços" notariais ou de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. Ora, sendo a atividade notarial e registraria "serviços" delegados pelo Poder Público, por definição, só podem ser serviços de titularidade pública, ou seja, serviços públicos, se tomada a expressão em sentido amplíssimo. Em outras palavras: se entendermos que serviços públicos são todos aqueles que não são privados, seremos obrigados a entender que, nos termos do artigo 236 da nossa lei maior, os serviços notariais e de registro são autênticos serviços públicos.

Por isso, é necessário tomar-se extrema cautela com a expressão em comento. A partir de dois preceitos constitucionais distintos podemos encontrar fundamento para a construção de dois conceitos de serviço público diversos, com abrangências de conteúdo substancialmente distintas. Pelo art. 175, em si mesmo considerado, as atividades notariais e de registro não podem ser consideradas serviço público. Pelo art. 236, também por si só considerado, a resposta oposta poderá se impor.

Assim, por mais que consideremos um conceito cientifica e doutrinariamente como melhor, a interpretação de uma norma que acolha o conceito de serviço público sempre deve ser feita com o devido cuidado e atenção. Há que se verificar se o conceito que adotou a norma é efetivamente aquele que o exegeta, no mundo próprio das suas idéias, tem como mais apropriado. Nos campos conceituais em que predomina a liberdade de estipulação conceitual, como é o caso, a palavra deve sempre ceder espaço ao entendimento ditado pela ratio e pela visão sistemática do ordenamento jurídico.

Esta análise, nos permite preparar o terreno para a compreensão da resposta que deve ser atribuída à outra indagação acima formulada. É possível afirmar-se que notários e registradores são funcionários ou servidores públicos?

A questão exige aguda reflexão. Em geral, quase sempre os doutrinadores atuais que reconhecem que notários e registradores exercem função pública admitem que estão eles incluídos na ampla categoria dos agentes públicos. Afinal, como bem ensina LÚCIA VALLE FIGUEIREDO em consonância com a melhor doutrina, "agentes públicos são todos aqueles investidos em funções públicas, quer permanente, quer temporariamente". E acrescenta:"a expressão 'agentes públicos' é abrangente e abriga os agentes políticos, funcionários, servidores, contratados por tempo determinado para serviço de excepcional interesse público e, ainda, os que obtiveram estabilidade por meio da Constituição de 1988, das 'Disposições Gerais e Transitórias'. Também inclui os particulares em colaboração com a Administração Pública"[21].

São, pois, notários e registradores, como muitos reconhecem, uma espécie do gênero agente público. Mas passíveis de serem classificados em que espécie? Em que categoria se situam? Na dos servidores públicos? Na dos funcionários públicos? Em outra diferenciada?

A resposta a estas indagações tem ensejado grandes controvérsias, tanto na doutrina como na própria jurisprudência.

Muitos estudiosos chegaram a sustentar que notários e registradores devem ser considerados funcionários públicos[22]. Durante longo período de tempo esta foi tida como a posição majoritária entre nós, como observou em sua magnífica monografia LEONARDO BRANDELLI[23]. Após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, porém, em face da não utilização pela nossa Lei Maior da expressão "funcionários públicos", mas partindo da mesma concepção jurídica, muitos passaram a defender que notários e registradores deveriam ser classificados como espécies do gênero servidor público. Aliás, é a tese esposada pela professora titular de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, MARIA HELENA DINIZ, ao referir-se especificamente à serventia imobiliária: "o oficial imobiliário e seus funcionários são servidores públicos, subordinados a órgãos estatais, integrados ao Executivo e Judiciário."(...)"O oficial de registro imobiliário não é um servidor público ordinário; é um técnico incumbido de registrar a aquisição de um imóvel ou a sua oneração, constituindo, com o assento, um direito real em favor de alguém. A tecnicidade de sua função requer qualidade de serviços prestados. O oficial titular do Cartório é servidor público, tendo autonomia administrativa, mas não é remunerado pelo Estado, e sim, pelos interessados no registro, pois terá direito, a título de remuneração, a emolumentos, fixados por órgão competente, pelos atos praticados. O Poder Público não arcará com o ônus dos serviços do Registro Imobiliário. Embora exerça função pública em interesse próprio, não estando vinculado ao Estado por uma relação hierárquica, ele se subordina aos critérios estatais quanto à fiscalização, disciplina e punição dos atos por ele praticados, oficializados ou privatizados; portanto, o serventuário é um servidor público"[24].

Idêntica posição também é assumida por FLAUZELINO ARAÚJO DO SANTOS, inserida em interessante monografia, quando afirma, após cuidadosas referências doutrinárias, que: "à evidência, portanto, que o notário e o oficial de registro não exercem funções privadas, porém públicas, com destaque que a função não é exercida em seus próprios nomes, mas no do Estado através da delegação que lhes é conferida na forma da lei, o que os insere na categoria de servidores públicos"[25].

Outros autores de igual renome, todavia, compartilham de diferente entendimento. Optam por incluí-los em uma categoria diferenciada de agentes públicos, constituída por particulares que exercem, em decorrência de delegação estatal, uma particular espécie de função administrativa. HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, os coloca na categoria que denomina "agentes delegados", formada por "particulares que recebem a incumbência de determinada atividade, obra ou serviço público, por sua conta e risco, mas segundo normas do Estado e sob permanente fiscalização do delegante"[26]. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, seguindo os fundamentos de classificação originalmente proposta por OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, os situa na categoria que denomina "particulares em colaboração com administração"[27], sendo aqui acompanhado de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[28]. JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO prefere denominá-los "agentes particulares colaboradores"[29], enquanto MARÇAL JUSTEM FILHO, formulando uma original classificação dos "agentes estatais", prefere enquadrá-los na categoria que denomina "agentes do Poder Judiciário não servidores"[30].

Mesmo após a entrada em vigor da Constituição de 1988, a nossa jurisprudência também parece navegar em mar de incertezas sempre que é chamada a tratar, por diferentes razões, da matéria. Uma breve análise histórica dos julgados do Supremo Tribunal Federal assim o revela.

Durante um bom período de tempo, acolheu o nosso Pretório Excelso, pela maioria dos seus membros, a tese de que notários e registradores são servidores públicos. Em certos julgados ainda afirmou que, nesta condição, deviam ser considerados como verdadeiros titulares de cargos públicos.

A respeito, reputamos oportuno analisar com alguma detença a importante decisão tomada quando do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 178.236-6-RJ, em que foi relator o Ministro OCTAVIO GALLOTTI[31]. Debatia-se na oportunidade se os serventuários de notas e de registros estariam ou não sujeitos à aposentadoria compulsória estabelecida no art. 40, II, da Constituição Federal. Decidindo-se a questão por maioria de votos, prevaleceu a tese de que, sendo estes serventuários autênticos servidores públicos e ocupantes de cargos públicos criados por lei, deveriam estar sujeitos a esta forma particular de aposentadoria.

É esta a Ementa do v. Acórdão, que passou a ser tido como um paradigma decisório da nossa Corte Suprema durante algum tempo:

"EMENTA: - Titular de Ofício de Notas da Comarca do Rio de Janeiro.

Sendo ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à permanente fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso público - estão os serventuários de notas e de registros sujeitos à aposentadoria por implemento de idade (art. 40, II, e 236, e seus parágrafos, da Constituição Federal de 1988).

Recurso que se conhece pela letra "c", mas a que, por maioria de votos, nega-se provimento."

Como se observa pela leitura imediata da ementa supra transcrita, quatro argumentos são destacados para subsidiar a tese de que estes serventuários estão efetivamente inseridos na categoria de servidores públicos. O primeiro é o de que seriam "ocupantes de cargo público criado por lei". O segundo, o de que seriam submetidos "à permanente fiscalização do Estado". O terceiro, o de que seriam diretamente remunerados "à conta de receita pública". E, finalmente, o quarto e último projeta-se no sentido de que os cargos por eles ocupados seriam providos "por concurso público"[32] .

A leitura integral do v. Acórdão revela que a ementa expressa fielmente a síntese da posição vencedora. A estas razões deve ser apenas acrescido o argumento utilizado pelo Ministro CELSO DE MELLO quanto a que "não se pode desconsiderar, neste ponto, a comunis opinio doctorum, que, sem maiores disposições, classifica os Serventuários entre os servidores públicos, eis que - conforme adverte AGUIAR DIAS - "só por supersticioso apego a essa tradição abandonada (a de atribuição dos cartórios a título de propriedade), continuaríamos a negar ao serventuário de Justiça a condição de funcionário público (RDA 31/120)" (...) "Essa mesma orientação é partilhada, dentre outros eminentes autores, por CAIO TÁCITO (RDA 50/252-236), ALAIM DE ALMEIDA CARNEIRO (RDA 3/447 E RDA 13/510) e L.C. DE MIRANDA LIMA (RDA 55/376-381".

Apresentando fortes razões contrárias a este posicionamento, em magníficas e substanciosas razões de voto, pronunciaram-se os Ministros MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE, afirmando que não se poderia admitir a tese de que notários e registradores fossem considerados como servidores públicos[33].

A partir daí, apesar da divergência, consolidou-se durante algum tempo o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Diversos julgados se repetiram na linha de dar acolhimento à tese vencedora, reafirmando que notários e registradores seriam efetivamente servidores públicos, e por assim ser haveriam de estar sujeitos à aposentadoria compulsória[34].

Tempos mais tarde, complexa discussão associada à matéria ocorreu quando do julgamento da ADI nº 1.531 - MC (medida cautelar), em que foi relator o Ministro SIDNEY SANCHES (Acórdão de 24.06.99). Nesta ação se discutiu a inconstitucionalidade do §2º do art. 25 da Lei nº 8.935/94, por estabelecer este que "a diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse nos demais casos" implicará o necessário afastamento da atividade notarial e de registro. Questionava-se se tal mandamento legal não colidiria com o preceito constitucional inserido no art. 38, III, da nossa Lei Maior que autoriza o servidor público investido no mandato de Vereador, desde que exista compatibilidade de horários, a exercer simultaneamente as duas funções, percebendo "as vantagens do seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo".

As opiniões se dividiram. No entanto, para o que de momento nos interessa, podemos dizer, em síntese, que os posicionamentos registrados pelos ínclitos julgadores se apresentaram:

a) em colidência com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinário de nº 178.236, no sentido de que notários e registradores "não são investidos em cargos públicos, mas sim exercem em atividade em caráter privado, por delegação do Poder Público" [35]. Seriam na verdade servidores públicos "lato sensu", a eles não se aplicando a regra do art. 38 da Constituição Federal por ser esta dirigida apenas aos servidores públicos em sentido estrito;

b) em colidência com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinário de nº 178.236, ao partir do suposto de que notários e registradores não são servidores públicos. Por isso entende que o art. 38 da Constituição a eles não poderia ser aplicado[36];

c) em adequação lógica com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinário de nº 178.236, ressalvando que notários e registradores são servidores "lato sensu", mas sujeitos à incidência do art. 38 da Constituição[37];

d) em estrita correspondência com o teor da ementa do julgamento proferido no Recurso Extraordinário de nº 178.236, ressalvando que notários e registradores ocupam cargos públicos e, portanto, são servidores públicos. A eles se aplicaria o art. 38 da Constituição[38].

É importante observar que, em sua decisão final, firmou o STF o entendimento de que o art. 38, III, da Constituição Federal deveria ser aplicado aos notários e registradores, eliminando-se, portanto, apenas neste específico aspecto, a vigência do mandamento legal que determinava o afastamento obrigatório destes agentes de suas funções quando porventura fossem exercer mandato de Vereador. A liminar foi deferida parcialmente. Com isso, novamente, reforçou-se o entendimento de que as regras constitucionais firmadas para a regência de servidores públicos, a exemplo da aposentadoria compulsória a notários e registradores, também a eles deverão ser aplicadas[39].

Mais recentemente, todavia, começaram a surgir indicadores mais efetivos de que a tese originalmente sustentada de forma paradigmática, por maioria de votos, no Recurso Extraordinário de nº 178.236-6-RJ, começava a ser abandonada.

Interessante discussão, profundamente reveladora do questionamento pelo qual passava a tese até então majoritariamente aceita pela Suprema Corte, ocorreu no julgamento da ADI nº 2.415-9 (medida cautelar- 13.12.2001) requerida pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG/BR. Tinha esta ação o objetivo de ver declarado inconstitucional provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo que reorganizava as delegações de registro e notas. Sendo relator o Ministro Ilmar Galvão, foi esta a ementa do julgado:

EMENTA: "AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDAS CAUTELARES. PROVIMENTO Nº 747/2000, DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO PAULO, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PROVIMENTO Nº 750/2001. REORGANIZAÇÃO DAS DELEGAÇÕES DE REGISTRO E DE NOTAS DO INTERIOR DO ESTADO. ATOS NORMATIVOS ABSTRATOS E GENÉRICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA. ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. RECONHECIMENTO. ORGANIZAÇÃO DO SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTRO. COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS. ART. 96, I, B, DA CF. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

1. Evidenciada a presença de comandos que dispõem genericamente e para o futuro sobre todas as serventias de notas e registros do interior paulista, possui o Provimento impugnado a característica de ato normativo passível de exame no controle concentrado de constitucionalidade;

2. A legitimidade ativa da ANOREG - associação cujo enquadramento na hipótese prevista do art. 103, IX, 2^ª parte da CF já foi confirmado por esse Tribunal - não pode ser afastada por mera manifestação em sentido contrário promovida por seccional de outra entidade similar.

3. Não se tratando da criação de novos cargos públicos, possuem os Tribunais de Justiça estaduais competência para delegar, acumular e desmembrar serviços auxiliares dos juízos, ainda que prestado por particulares, como os desempenhados pelas serventias extrajudiciais.

4. Medida cautelar indeferida, por maioria, pela ausência de conveniência na suspensão dos Provimentos impugnados e de plausibilidade dos fundamentos da inicial." (grifo nosso)

Afirmou-se, então, a nosso ver, em posição rigorosamente divergente da expressa no julgamento do Recurso Extraordinário de nº 178.236-6-RJ, que notários e registradores não ocupam cargos públicos.

Aliás, é expressiva a manifestação do Ministro Relator, em seu voto, quando afirma:

"É que os sujeitos titulados por delegação para o desempenho dos 'serviços' (rectius, funções) notariais e de registro, embora exerçam atividade pública, conservam a qualidade de particulares, visto que a exercem em caráter privado, conforme expressamente previsto no 'caput' do art. 236 da CF. Não obstante a ementa do RE 178.236, acima transcrita, mencione tais titulares como "ocupantes de cargo público criado por lei", é fora de dúvida que quis referir a condição de exercentes de cargo público, condição que foi considerada bastante para tê-los por equiparados a ocupantes de cargo público, para efeito de aposentadoria compulsória, visto ser manifesto que não ocupa cargo público quem exerce serviço público em caráter privado, sendo fora de dúvida que, por isso mesmo, não podem ser agrupados em categorias ou em carreiras." (grifos nossos)[40]

Com o advento da alteração do texto constitucional introduzida pela Emenda nº 20/98, a discussão da matéria teve de ser retomada pela Corte Suprema. Na sua redação original, afirmava o texto do art. 40, II, da nossa Lei Maior, que "o servidor" será aposentado "compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço". Com a alteração realizada pelo poder constituinte derivado, este artigo passou a não mais se referir genericamente ao "servidor", mas "aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações..."[41].

Obviamente, pelo novo texto constitucional, somente os servidores titulares de cargos públicos efetivos poderiam ser submetidos à aposentadoria compulsória. A discussão acerca da qualificação jurídica de notários e registradores voltou, então, a ser apreciada pela mais alta Corte jurisdicional do nosso país[42]. Novas manifestações do Pretório Excelso foram firmadas, agora no entendimento de que a aposentadoria compulsória não poderia mais incidir sobre notários e registradores. Reconhecia-se que, por não serem tais agentes públicos ocupantes de cargos públicos efetivos, não poderiam estar submetidos à nova determinação constitucional. Com isso, naturalmente, não se eliminava totalmente a tese de que pertenciam notários e registradores à categoria de servidores públicos, mas se consolidava a jurisprudência de que titulares de cargos públicos não são.

Esta foi a decisão tomada quando da apreciação da medida cautelar na ADIN nº 2602, também requerida pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG/BR, em que foi relator o Ministro MOREIRA ALVES. Decidida em 03.04.03, firmou o seguinte entendimento:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO Nº 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

- Pela redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 ao artigo 40 e seu parágrafo 1º, e inciso II, da Carta Magna, a aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, tendo, sem dúvida, relevância jurídica a argüição de inconstitucionalidade do ato normativo em causa que é posterior a essa Emenda Constitucional sob o fundamento de que os notários e magistrados, ainda que considerados servidores públicos em sentido amplo, não são, por exercer suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares de cargos efetivos acima referidos."

- Ocorrência quer do 'periculum in mora', quer da conveniência da Administração Pública, para concessão da liminar requerida.

- Liminar deferida para suspender 'ex nunc', a eficácia do provimento nº 055/2001 da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais até a decisão final desta ação direta". (grifo nosso)

A mudança de posicionamento da Corte Suprema, porém, acabou sendo mais profunda do que se poderia imaginar. Ao apreciar, em 11 de novembro de 2004, o julgamento do mérito desta ADIN nº 2602, o STF alterou radicalmente, a nosso ver, o rumo da jurisprudência. Sendo relator originário o Ministro JOAQUIM BARBOSA, mas relator do Acórdão o Ministro EROS GRAU, manteve-se o entendimento de que não deveriam ser notários e registradores alcançados pela compulsoriedade imposta pelo art. 40, II, da Constituição Federal. Só que agora, como premissa de decisão, se avançou em campo até então não admitido, em clara colidência com a decisão paradigmática anteriormente tomada quando do julgamento do RE nº 178.236. Decidiu-se, consolidando a mudança da posição anterior já revelada nos julgados acima citados, que estes agentes públicos não só não são titulares de cargo público efetivo, como tampouco ocupam qualquer outra forma de cargo público. Mais ainda: em importante mudança de posicionamento, afirmou-se literalmente que notários e registradores "não são servidores públicos".

É esta a decisão:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N.055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADOPOR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O artigo 40, §1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios --- incluídas as autarquias e fundações.

2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público --- serviço público não-privativo.

3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado art. 40 da CB/88 - aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente"

A leitura atenta da íntegra do julgado, todavia, revela-nos que alguns aspectos que permeiam esta decisão devem ser avaliados e recebidos com cautela. Conquanto exista, de fato, uma ampla e real convicção dos membros da Corte Suprema de que a aposentadoria compulsória não pode mais ser aplicada a notários e registradores depois da Emenda Constitucional nº 20/98[43], e de que não são estes agentes titulares de cargos públicos, a discussão quanto a serem ou não servidores públicos ainda parece existir. É bem verdade que, nos dias atuais, parecem ser poucos os que assumem a tese de que seriam servidores em sentido estrito. Mas ainda tem certa acolhida a visão de que seriam "servidores públicos em sentido amplo"[44].

Todas estas controvérsias e oscilações na nossa jurisprudência se prendem a algumas razões que não podem ser ignoradas.

A primeira delas reside na grande incerteza doutrinária e científica que existe em relação aos conceitos e às classificações de serviço público, função pública, agente, funcionário e servidor público. A divergência é imensa e acaba expressando-se na própria formulação legislativa, sempre que estes termos precisam ser adotados pelo legislador. E uma vez incorporados estes conceitos à redação das normas legais, a confusão se agrava ainda mais, pela ação não uniforme e divergente dos exegetas que se debruçam sobre o novo texto legislativo. Alimenta-se o círculo vicioso, e a incompreensão amplia o seu universo de existência. Omnis scientia a significatione verborum incipit.

A outra se prende ao fato de que a Constituição Federal de 1988 trouxe profundas mudanças na disciplina do exercício da atividade notarial e registral, realizando um verdadeiro divisor de águas na matéria[45]. Antes do advento da nossa vigente Lei Maior, apesar da polêmica que já se impunha, era forte a corrente de opinião que entendia serem funcionários públicos estes agentes[46]. Entendia-se até que seriam "funcionários públicos vitalícios"[47].

É natural, assim, que o texto do art. 236 da nossa vigente Constituição Federal, no período que se segue à sua entrada em vigor, trouxesse dúvidas, perplexidades, apego incontido às concepções preexistentes, e desejo de transformação, a partir da ótica de análise de cada exegeta[48]. A interpretação do direito não é neutra, como supõem os adeptos de HANS KELSEN e do corte epistemológico que propõe este ilustre jusfilósofo para o estudo da ciência do Direito. Tanto nos estudos teórico-especulativos próprios do mundo científico, como nas interpretações autênticas realizadas pelos órgãos aplicadores do direito, a visão de mundo, a ideologia, a dimensão cultural da compreensão da realidade se fazem presentes no ato de conhecimento da realidade normativa. Não existe pureza ou neutralidade no conhecimento ou na aplicação do fenômeno jurídico. Por isso é natural que, quase sempre, estudiosos e juízes, quando apegados ao velho, interpretem o novo com os olhos amparados por visões que possuíam do antigo. Como também é natural que, de hábito, a manutenção do velho seja interpretada como uma grande transformação por aqueles que, desejosos da mudança, se forçam a ver realidade substantivamente idêntica com olhos voltados para o futuro.

Somente isso, a nosso ver, justifica a posição arraigada de que notários e registradores, após o advento da nossa atual Carta Constitucional, devam ser vistos como uma espécie de servidores públicos, seja a expressão utilizada em sentido amplo ou estrito. Ao contrário do sustentado por alguns, servidores públicos não são. Omnia mutandur. Somente o apego a uma arraigada visão antiga, ou uma inconsciente hostilidade ao novo, pode explicar, com a devida vênia, este ponto de vista[49].

A Constituição é clara. Afirma que as atividades de notários e registradores "são exercidas em caráter privado, por delegação do poder público". Como já vimos, o Estado por ser apenas titular de atividades públicas não poderia delegar a alguém atividade privada. É evidente, então, que a atividade delegada é pública. E o que então é de caráter privado? A pessoa a quem se realiza a delegação. O que se quer é que apenas pessoas privadas e não entes públicos prestem essa particular espécie de função administrativa. O que se quer evitar não é a titularidade do Estado no exercício desta função (pois quem não é titular de uma atividade não pode delegá-la), mas a sua execução, a sua prestação, por órgãos públicos. O que se quer garantir é que não seja estatizada a prestação desta atividade, ou seja, que apenas pessoas privadas possam, fazendo as vezes do Estado, prestá-la. Nem mais nem menos do que isso.

Avancemos então. É óbvio que os servidores públicos, ao serem considerados em si mesmos, per se, na sua existência, são pessoas físicas, e como pessoas do mundo, pessoas privadas. Entretanto quando exercem função pública não são nem podem ser juridicamente considerados, em si e por si, como pessoas. Eles são partes de uma pessoa. Integram ou constituem órgãos de uma pessoa jurídica estatal. Na qualidade de servidores públicos, na sua atuação funcional, naturalmente, não têm personalidade jurídica. Quando agem exercendo a função pública, não vinculam os direitos e deveres que produzem a si próprios. São parte e instrumento de uma pessoa maior, de um ente estatal que tem personalidade jurídica. É a ele que, com suas ações, vinculam novos direitos e novos deveres.

Logo, dúvidas não podem existir de que servidor público não age sob delegação do Estado. Ele é o Estado. É sua parte integrante. Integra seu ser. Quem pode receber uma delegação do Estado, para fazer suas vezes ou realizar em seu nome atribuições legais, só pode ser alguém que em si, e naquela função delegada, não é Estado, não é parte integrante dele. Quem recebe função delegada não pode ser quem delega. Servidor público não exerce, portanto, função delegada pelo Estado. Caso assim fosse, estaríamos diante de uma estranha figura em que alguém delega atribuições a si mesmo, ou a uma parte de si mesmo, em semelhante situação ao insano que viesse a afirmar que delegou à sua mão a função de apedrejar alguém. Por óbvio, delegar a si mesmo será sempre uma contraditio in adjectis. E é o que ocorreria se, diante do art. 236 da Constituição Federal, o Estado estivesse delegando funções a servidores públicos.

Aliás, devem ser lembradas as clarividentes palavras do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE quando do citado julgamento do RE 178.236, apresentou o seu bem elaborado voto. Sustentando, naquele momento, posição minoritária na Suprema Corte, verberou, embora utilizando a expressão serviço público em dimensão mais ampla do que aquela que aqui adotamos, ao se referir à função realizada por notários e registradores, que: "Cuida-se sim de um serviço público, o que, porém, não resolve, por si só, o 'status' do seu agente; nem todo serviço público é executado por servidor público, e o exemplo típico é o do serviço público prestado por delegação do Estado, como está no art.236 da Constituição. Não se pode conceber que o Estado delegue a prestação de serviço público a quem é servidor público. O delegado, é elementar, exerce delegação em nome próprio; o servidor o faz em nome do Estado, 'presenta o Estado', por fazer honra à linguagem de Pontes de Miranda"(grifo nosso).

Além disso, outras razões podem ser aduzidas na defesa da tese em que se afirma a total falta de identidade ontológica entre a categoria de notários e registradores e a categoria dos servidores públicos.

Primeiro: os servidores públicos recebem vencimentos ou subsídios pagos diretamente pelo Estado, ou seja, por meio de receita carreada aos cofres públicos (receita pública). Os notários ou registradores recebem sua remuneração dos emolumentos diretamente pagos pelos usuários da função que realizam. Seu pagamento não se dá com dinheiro público, ou por meio de receita pública. Sua remuneração se dá, portanto, em situação semelhante ao que acontece com concessionários e permissionários de serviço públicos, que são particulares que atuam em colaboração com o Poder Público em decorrência de delegação estatal (art. 175 da Constituição Federal), e em moldes muito diferenciados da que ocorre em relação aos autênticos servidores públicos. Recebem emolumentos pagos pelos usuários da atividade. Incorporam esta receita ao seu patrimônio particular.

Segundo: os titulares das serventias de notas ou de registros, na conformidade do que admite o direito positivo brasileiro, podem contratar empregados, pagos por sua conta e responsabilidade, e a seu critério, sob o regime da legislação trabalhista, pagando-lhes diretamente remuneração livremente ajustada[50]. Estes empregados também nada recebem dos cofres públicos, percebendo salários daquele que os contrata. Jamais poderá um servidor público agir assim, em face da nossa Constituição, e dentro dos limites impostos pelo nosso ordenamento jurídico[51]. Ensina, a respeito, JOSÉ AFONSO DA SILVA em entendimento do qual compartilhamos in totum: "Como pode ser considerado servidor público alguém que tem tais faculdades? Servidor público não contrata empregado, não escolhe substituto, não tem poder para fixar remuneração de ninguém. Quando algum agente público firma alguma forma de contrato de trabalho, ele o faz em nome da entidade estatal a que está vinculado. Nunca tem competência para fixar ou ajustar a remuneração de quem eventualmente contrata em nome da entidade estatal, pois a remuneração é sempre prevista legalmente"[52].

Terceiro: as atividades de notários e registradores, não apenas no âmbito dos empregados que auxiliam na sua prestação, são de exclusiva e integral responsabilidade do titular da serventia. Todo o aspecto de gerenciamento administrativo e financeiro compete também a estes, com absoluta exclusividade, incluindo-se aqui as despesas de custeio e de investimento. Aos titulares das serventias cabe "estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços"[53]. Tal situação é absolutamente incompatível com a atuação de servidores públicos, mas muito semelhante ao que ocorre com concessionários e permissionários de serviços públicos, ou seja, próxima à daqueles que induvidosamente exercem delegação de função outorgada pelo Poder Público.

Quarto: notários e registradores não estão subordinados a qualquer relação hierárquica em relação ao Poder Público, mas apenas sujeitos à fiscalização do Poder Judiciário, nos termos estabelecidos pela lei (art. 236, §1º, da Constituição Federal). Como se sabe, os servidores públicos, em quaisquer das suas espécies[54], estão submetidos ao poder hierárquico. Poder hierárquico "é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal"[55]. Esse poder, como habitualmente se reconhece em doutrina, envolve a prerrogativa do superior hierárquico em relação ao subordinado de comandar, de fiscalizar, de rever atos, de punir, de dirimir controvérsias de competência, de delegar e avocar competências, sempre de modo pressuposto, contínuo e permanente sobre toda a atividade administrativa dos subordinados[56]. Não é o que acontece com notários e registradores. Eles são apenas submetidos à mera fiscalização do Poder Judiciário (uma pequena parcela das atribuições que o superior hierárquico mantém sobre o subordinado) e nos termos expressamente estabelecidos na lei, ou seja, de modo não pressuposto, não contínuo e não permanente sobre toda atividade por eles exercida, mas limitada à verificação de se esta "está sendo corretamente exercida no interesse coletivo"[57]. Note-se que "também os concessionários e permissionários de serviços públicos são submetidos à fiscalização do Poder Público", e não seriam por isso considerados servidores públicos, "mesmo se fossem pessoas físicas"[58].

Observe-se, ademais, que em regra, os argumentos adotados por aqueles que sustentam pertencerem notários e registradores à categoria dos servidores públicos são difíceis de serem aceitos após uma reflexão mais aprofundada da matéria. Afirmam que pertenceriam a esta categoria porque exercem "serviço público". Ora, nem todos os agentes públicos que prestam serviços públicos são necessariamente servidores públicos. O exemplo inconteste é obviamente o dos concessionários e permissionários de serviço público, que ninguém ousaria afirmar, em face do próprio art.175 da Constituição Federal, que pertençam a esta particular categoria de pessoas que exercem função pública.

Talvez, o único argumento que prima facie poderia ter alguma consistência, seria o de que, pela Constituição, "o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses". De fato, o ingresso em cargo, emprego e função pública por meio de concurso público é uma característica constitucionalmente estabelecida para os servidores públicos (art. 37, II, da Constituição Federal). Há nisso, indubitavelmente, uma proximidade de situações[59].

Contudo, essa proximidade em um aspecto secundário do seu regime jurídico não gera identidade absoluta das realidades em comparação. O servidor público presta concurso público para ocupar cargos, ou exercer empregos e funções públicas que, nos termos do próprio art. 37 da nossa Lei Maior, existem no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta. E as serventias ou cartórios titularizados por notários e registradores não são nem nunca foram considerados como órgãos da Administração Direta, nem pessoas da Administração Indireta[60]. Ademais, o concurso público não é um procedimento aplicável apenas para a escolha de servidores públicos no sentido próprio da expressão. Por ele, como observa JOSÉ AFONSO DA SILVA, também são escolhidos tradutores, intérpretes juramentados, leiloeiros oficiais e até despachantes[61]. A bem da verdade, o concurso público nada mais é do que um procedimento administrativo que visa permitir a escolha, com base em critérios isonômicos, da pessoa que maior capacitação demonstra para o exercício da função. Situação também semelhante acontece com os concessionários e permissionários de serviços públicos que, por imposição constitucional (art. 175, caput, da C.F.), precisam ser necessariamente escolhidos por licitação. Lembremos que as licitações nada mais são do que procedimentos administrativos destinados a permitir a escolha, com base em critérios isonômicos, da pessoa que apresente a proposta mais vantajosa para a realização de um futuro ato jurídico. Concurso público e licitação, portanto, são procedimentos administrativos realizados para a escolha, por critérios isonômicos, daquele que melhor poderá servir ao interesse público. Mais uma vez a analogia se coloca entre notários e registradores e as pessoas que titularizam concessões e permissões de serviços públicos.

Por isso, situamo-nos entre aqueles que entendem que notários e registradores não são servidores públicos. Seguindo estritamente o disposto no art. 236 da nossa Carta Constitucional, entendemos que são pessoas privadas que, por delegação, exercem função pública. Pertencem à particular categoria de agentes públicos, denominada por muitos administrativistas de particulares em colaboração com a administração. Nessa categoria encontramos os particulares que exercem atividades públicas: por requisição (por exemplo, jurados do Tribunal do Júri, recrutados para o serviço eleitoral obrigatório e membros das Mesas receptoras de votos em período eleitoral); sponte própria ou gestores de negócios (os que diante da falta da atuação estatal assumem voluntariamente o exercício da função pública para atender a necessidades públicas prementes); por serem contratados por locação civil de serviços (por exemplo, advogado contratado, por notória especialização, para a realização de parecer); e por delegação de função pública. Como sabemos, nesta última espécie estão os concessionários e permissionários de serviços públicos, e também os notários e os registradores.

Donde se explicar a natural proximidade, mas não identidade, de situações que existem entre, de um lado, concessionários e permissionários de serviços públicos, e de outro, notários e registradores. Proximidade, mas repita-se, não identidade, uma vez que mantêm relações jurídicas distintas com o Poder Público. Como observado anteriormente, os primeiros exercem serviços públicos propriamente ditos, desde que adotada a expressão em seu sentido estrito. Já os segundos realizam apenas uma particular espécie de função administrativa que somente em sentido amplo pode ser chamada de serviço público[62].

Concluímos, portanto, que notários e registradores não são servidores públicos. São agentes públicos, compreendidos na categoria de particulares em colaboração com a Administração, onde, em situações jurídicas distintas, convivem, lado a lado, com concessionários e permissionários de serviços públicos. Ao contrário destes, não exercem serviço público em sentido estrito, mas apenas uma particular espécie de função administrativa do Estado (serviço público em sentido amplo).

2. A NATUREZA JURÍDICA DOS EMOLUMENTOS PERCEBIDOS POR NOTÁRIOS E REGISTRADORES

Firmada a posição de que notários e registradores são particulares que exercem função pública em colaboração com o Poder Público (serviço público em sentido amplo), cumpre indagar acerca da natureza jurídica da remuneração que percebem em decorrência do exercício de suas atividades.

De início, cumpre reiterar que estes agentes públicos, não sendo espécie de servidores públicos, não recebem vencimentos ou subsídios pagos diretamente pelos cofres públicos. De acordo com a Constituição Federal e a legislação que disciplina a matéria, a título de remuneração pela atividade delegada que exercem, recebem "emolumentos" pelos atos diretamente praticados nas suas respectivas serventias[63].

Toda a discussão, assim, deverá ser concentrada no campo de se saber se o pagamento que recebem dos usuários pela prestação de seus serviços (emolumentos) deverá ser qualificado como uma espécie de tributo (imposto ou taxa) pago pelos contribuintes beneficiários da sua atuação, ou como uma particular forma de preço público. Dessa definição, naturalmente, decorrerá todo o regime jurídico aplicável a esta particular forma de remuneração auferida por notários e registradores.

Por óbvio, a abordagem desse ponto exigirá a recuperação de alguns conceitos jurídicos básicos atinentes ao campo do Direito Tributário.

Entende-se por tributo, de acordo com o art. 3º do Código Tributário Nacional[64] "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante autoridade administrativa plenamente vinculada". Desse modo, observe-se desde já, toda obrigação tributária nasce ex lege, ou seja, de determinação da lei, mediante a ocorrência de um fato concreto que nela tenha sido descrito (fato imponível ou fato gerador in concreto).

De acordo com o disposto no art. 145 da Constituição Federal são três as espécies de tributos existentes no direito positivo brasileiro: os impostos, as taxas, e as contribuições de melhoria[65].

Buscando diferenciar estas espécies tributárias, a nossa lei define imposto como sendo o "tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte"(art. 16 do Código Tributário Nacional)". Como ensina RUI BARBOSA NOGUEIRA "as duas características fundamentais do imposto estão implícitas nessa definição, quais sejam, a de cobrança geral e a de não ser contraprestacional". Por isso, conclui o mestre que "o contribuinte do imposto é devedor independente do fato e da medida em que a administração pública lhe tenha aproveitado.(...) O imposto não corresponde a preço por vantagens que o Estado conceda ao obrigado, mas a captação de riqueza para o tesouro público"[66]. Logo, o imposto é um tributo que tem por hipótese de incidência um fato que, em si, não se constitui como uma forma de atuação do Estado. Assim, "não é por outra razão que GERALDO ATALIBA chama o imposto de tributo não-vinculado. Não vinculado a que? Não vinculado a uma atuação estatal. Os impostos são, pois, prestações pecuniárias desvinculadas de qualquer relação de troca ou utilidade". (...) "Deveras, o imposto encontra seu fundamento de validade, apenas, na competência tributária de pessoa política, não havendo necessidade, para que ele seja instituído e cobrado, de que o Poder Público desenvolva, em relação ao contribuinte, qualquer atividade específica. É nesse sentido que muitos juristas chamam o imposto de tributo sem causa. Sem causa não porque ele não tenha fato imponível, mas porque não há necessidade de a entidade tributante oferecer qualquer contraprestação direta a quem o paga"[67]. Inteira razão assiste a PAULO DE BARROS CARVALHO, portanto, quando também ensina que "debalde procuraremos na hipótese de incidência dos impostos uma participação do Estado dirigida ao contribuinte. São fatos quaisquer - uma pessoa física auferir renda líquida; industrializar produtos; praticar operações financeiras; ser proprietária de bem imóvel; realizar operações relativas à circulação de mercadorias, etc. A formulação lingüística o denuncia e a base de cálculo o comprova. É da índole do imposto, no nosso direito positivo, a inexistência de participação do Estado, desenvolvendo autuosidade atinente ao administrado"[68]

Por sua vez, também de acordo com o nosso direito positivo, taxas são os "tributos decorrentes da prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição; ou relativos ao regular exercício do poder de polícia"[69]. Sua natureza, nesta medida, é rigorosamente distinta da dos tributos. Com efeito, "enquanto o imposto é uma espécie de tributo cujo fato gerador não está vinculado a nenhuma atividade estatal específica relativa ao contribuinte, a taxa, pelo contrário, tem seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Por isso é que se diz, reproduzindo a idéia de A.D, GIANNINI (Istituzioni di Diritto Tributário, Milano, Dott. A Giuffr~e Editore, 1948, p. 39), que a taxa é um tributo vinculado. A primeira característica da taxa, portanto, é ser um tributo cujo fato gerador é vinculado a uma atividade estatal relativa ao contribuinte"[70].

Em nosso país, as taxas podem ser de serviço ou de polícia. Como ensina ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA taxa de serviço ''é o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma prestação de serviço público diretamente referida a alguém". (...) Salientamos que não é qualquer serviço público que possibilita a tributação por via de taxa de serviço, mas, tão-somente, o serviço público específico e divisível, conforme, aliás, preceitua a segunda parte do inciso II do art. 145 da CF"[71] . Já a taxa de polícia é a que "têm por hipótese de incidência o exercício do chamado 'poder de polícia', diretamente referido ao contribuinte". Ensina ainda o ilustre professor titular de Direito Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo que "poder de polícia é a faculdade que o Estado tem de, dentro dos limites constitucionais, baixar regras de nível legal ou infralegal, para disciplinar o exercício dos direitos à liberdade e à propriedade das pessoas, compatibilizando-o com o bem comum. Para que o exercício dos direitos de uns não prejudique o exercício dos direitos de outros, permite-se que o Estado expeça regras, harmonizando este exercício com o interesse público primário"[72].

Em quase nada difere o regime jurídico tributário das taxas de serviço do das taxas de polícia. Uma substantiva diferença, todavia, merece ser apontada entre o regime de ambas. No direito pátrio, para a incidência da taxa de polícia a atividade estatal tributável deverá ser efetivamente exercida, não bastando que tenha sido apenas potencialmente colocada à disposição dos particulares. Com efeito, as normas constitucionais relativas à tributação dos atos de poder de polícia afastam a idéia de mera prestação potencial da atividade, exigindo que, de fato, tenha ocorrido o "exercício do poder de polícia" para que possa nascer a obrigação tributária (art. 145, II, da C.F.).

O mesmo não se afirma em relação às taxas de serviço. Do disposto no artigo 145, II, da Constituição Federal decorre, ao revés, a possibilidade de que o serviço público passível de ser remunerado por taxa possa ser utilizado efetiva ou potencialmente pelo contribuinte. Assim, o nascimento da obrigação tributária poderá ocorrer não apenas nos casos em que tenha se verificado a efetiva utilização do serviço público específico e divisível, mas também nas hipóteses em que, estando ele em efetivo funcionamento, tenha sido colocado apenas potencialmente à disposição do particular. Determina, a respeito, o art. 79 do Código Tributário Nacional, que:

"Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o art. 77 consideram-se:

I - utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou necessidade pública;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários."

Desse modo, conclui-se que a exigibilidade da taxa de polícia pressupõe o exercício de uma atividade estatal concreta e real em favor do contribuinte, ao contrário do que ocorre com a taxa de serviço.

Não se confundem os impostos e as taxas com as denominadas contribuições de melhoria[73]. De acordo com o art. 81 do Código Tributário Nacional, contribuição de melhoria é o tributo instituído "para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado". Tem como hipótese de incidência, pois, a valorização de imóveis do contribuinte em decorrência da execução de obras públicas. Difere do imposto, na medida em que é, a exemplo da taxa, um tributo vinculado a uma atividade estatal relativa ao contribuinte. Difere da taxa, pela natureza da atividade que tributa. Enquanto a taxa tem a sua hipótese de incidência relacionada à prestação de um serviço público ou ao exercício regular do poder de polícia, a contribuição de melhoria tem a sua hipótese de incidência ligada a uma obra pública[74].

Com o tributo, e naturalmente, com as suas diferentes espécies, não se confundem os preços públicos ou tarifas. Várias teorias e critérios, sem conseguir o unânime aplauso dos doutos, tentam diferenciá-los[75]. Segundo se ensina, "o preço é a contrapartida de uma prestação contratual voluntária. Serve, no caso, para remunerar a venda ou a locação de coisas pertencentes ao patrimônio público. Assim, por exemplo, paga um preço que, voluntariamente adquire do Estado viaturas inservíveis, postas em licitação. Ou quem loca um imóvel público. Em ambos os casos, facilmente, percebemos a possibilidade de livre negociação".[76] Assim sendo, podemos dizer que "quanto à remuneração pelo uso ou pela aquisição da propriedade de bens do Estado, é pacífico o entendimento: a receita é um preço"[77].

O problema, contudo, se coloca no plano da prestação dos serviços públicos. É possível que serviços públicos sejam prestados mediante pagamento de preços ou tarifas pelos usuários? Ou deverão apenas ser remunerados por meio de tributos (taxas de serviço)?

As respostas a estas questões implicam e grandes e agudas repercussões práticas. Uma vez que seja admitido que certos serviços possam vir a ser remunerados por preços (tarifas), por não serem estes tributos, ficarão estas remunerações livres do regime jurídico tributário, e das naturais limitações que a Constituição impõem aos tributos em geral (limitações ao poder de tributar). Caso contrário, se remunerados por taxas forem os serviços, a conclusão será diametralmente oposta. O regime jurídico tributário se afirmará, com a incidência plena de todas as limitações constitucionais pertinentes.

Há quem entenda que, na medida em que o serviço público não comporta nenhum tipo de negociação, tanto da parte do Estado (uma vez que este tem a obrigação de prestá-lo, nos termos da lei), como da parte do contribuinte (que, para receber a sua prestação, deve atender às exigências legais pertinentes), que apenas um tributo, ou seja, a taxa seria o instrumento idôneo para remunerar a sua prestação. Como sustentou o ilustre e saudoso professor titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo GERALDO ATALIBA "se o serviço é público, deve ser desempenhado por força da lei, seu único móvel. O pagamento(taxa) é-lhe logicamente posterior: é mera conseqüência, não é essencial à relação de prestação-uso do serviço." (...) "Se o serviço não é público - o que só o seu regime jurídico pode definir, e não preconceitos políticos, administrativos, etc. - então pode ter por mola ou força impulsionadora o pagamento (preço) do particular que recebe esse serviço"[78]. Acompanhando de perto o mestre, ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA também defende que "se o legislador quiser fazer ressarcir, pelos usuários, serviços públicos específicos, e divisíveis, efetivamente prestados ou postos à disposição, só poderá fazê-lo por meio de taxa (de serviço, no caso). Do mesmo modo, se o legislador desejar que os administrados remunerem as despesas dos atos ou diligências de polícia que os alcançarem deverá criar uma taxa (de polícia). Em síntese: serviço público específico e divisível e ato de polícia endereçado a alguém só podem ser remunerados por meio de taxa"[79].

Essa posição, em certa medida, guardaria a possibilidade de ser harmonizada com a opinião daqueles que entendem que as atividades públicas sempre deveriam ser remuneradas por taxa, enquanto que a exploração de atividade econômica pelo Estado deveria ser remunerada por meio de preço público. GILBERTO DE ULHOA CANTO, por exemplo, afirma que o preço não se confundiria com a taxa porque sempre constituiria regime "típico de direito privado, informado pela autonomia da vontade, de que decorrem a liberdade de contratar e a liberdade contratual, inconvenientes com o regime administrativo estritamente informador de toda a atividade pública". Desse modo, "se se tratar de atividade pública (art. 175) o correspectivo será taxa (art. 145, II); se se tratar de exploração de atividade econômica (art. 173) a remuneração far-se-á por preço"[80]

Esta opinião não é aceita por muitos. Posição arraigada em nossa doutrina, e aceita em grande parte dos nossos julgados, admite que certos serviços públicos possam ser remunerados por meio de preço público. Com efeito, há quem ensine que "a maioria dos autores ensina que a taxa corresponde ou está ligada a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Justifica-se, assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviço público, atividades próprias, do Estado. Nem todo serviço público, porém, seria atividade especificamente estatal. O preço público, assim, seria a remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial"[81].

A dificuldade em diferenciar estes dois tipos de atividades estatais, ou mesmo de aceitar esse critério, levou alguns autores, e a nossa própria jurisprudência, a buscar na natureza obrigatória ou facultativa do serviço a possibilidade de se distinguir se o seu custeio deve se dar por meio de instrumento tributário (taxa) ou preço público. HUGO DE BRITO MACHADO, de forma didática, expressa esse particular ponto de vista. Afirma que "o que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porém, é a compreensão adequada, que se há de ter, do que sejam essa compulsoriedade e essa facultatividade". (...) "A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia elétrica. Se o ordenamento jurídico nos permite atender a essa necessidade com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou estabelecimento industrial ou comercial, então a remuneração que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para a satisfação de nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço público, do ponto de vista econômico ou por outra razão qualquer, do ponto de vista rigorosamente jurídico nada nos impede de, por outro meio, atender à necessidade de energia elétrica. A remuneração que pagamos pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, portanto, não é compulsória. Por outro lado, se há norma jurídica proibindo a instalação de grupo gerador ou unidade de captação de energia solar em residências ou estabelecimentos comerciais ou industriais, de sorte que o atendimento da necessidade de energia elétrica por qualquer outro meio que não seja o serviço público torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se que a utilização do serviço, e por isso mesmo o pagamento da remuneração correspondente, é compulsória. Nesse caso, essa remuneração correspondente é taxa"(...) "Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de que o valor dessa remuneração há de ser fixado por critérios definidos em lei. Terá, em síntese, as garantias estabelecidas na Constituição". (...) "Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço público, posto que não proíbe o atendimento de correspondente necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo Poder Público, pois o seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço."(...) "A liberdade que tem o Poder Público na fixação do preço público, sem a necessidade de lei a estabelecer os critérios para a determinação do valor devido, corresponde a liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço correspondente. De um lado, ao Poder Público é autorizado fixar o valor devido mediante ato administrativo - vale dizer, ato de autoridade do Poder Executivo; e, do outro, o contribuinte é liberado para utilizar, ou não, o serviço, de acordo com as suas conveniências. Se o contribuinte não tem essa liberdade, porque é compulsória a utilização do serviço, o Poder Público estará igualmente limitado pela ordem jurídica no pertinente aos critérios para a fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo"[82].

Segundo nos parece, este último ponto de vista parece estar rigorosamente acolhido na Súmula n. 545 do Supremo Tribunal Federal quando determina que: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu".

Finalmente, impende observar que há ainda quem sustente que a remuneração de um serviço público por taxa ou preço público, não passaria de uma opção legislativa a ser definida em cada caso. Ao legislador caberia determinar se um serviço público seria remunerado por taxa ou preço público. Sustentando esse ponto de vista, afirma SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO que "a realidade está em que os serviços públicos de utilidade, específicos e divisíveis, podem ser remunerados por preços (regime contratual) ou por taxas (regime de Direito Público). O dilema resolve-se pela opção do legislador. Se escolher o regime tributário das taxas, ganha a compulsoriedade do tributo, inclusive pela mera disponibilidade do serviço, se prevista a sua utilização compulsória (CTN, art. 79, I, "b"), mas fica manietado pelas regras de contenção do poder de tributar. A fixação e o aumento da taxa só podem ser feitos por lei e só têm eficácia para o ano seguinte. Se escolher o regime contratual, perde a compulsoriedade da paga pela mera disponibilidade do serviço, mas ganha elasticidade e imediatez na fixação das tarifas, sistema aceito previamente pelo usuário ao subscrever o contrato de adesão, liberando, assim, o controle congressual e a incidência de regras constitucionais de contenção ao poder de tributar. Ao jurista, cujo objeto primordial é o Direito posto, cabe distinguir a taxa do preço exatamente pelo regime jurídico de cada qual. O preço é contratualmente acordado. A taxa é unilateralmente imposta por lei. O primeiro parte da autonomia da vontade. A segunda é heterômana. O contrato de prestação de serviço público mediante a contraprestação em pecúnia pode ser rescindido, e só o fornecimento efetivo dá lugar ao pagamento. A prestação de serviços públicos pelo pagamento de taxas inadmite rescisão, e a só disponibilidade do serviço, quando legalmente compulsória a sua utilização, se específico e divisível autoriza a tributação. Os regimes são diversos"[83].

Da nossa parte, de momento, cumpre dizer que o aprofundamento dessa discussão fugiria inteiramente do objeto desta manifestação opinativa. De fato, o que aqui nos interessa é exclusivamente definir a natureza jurídica da remuneração que percebem notários e registradores pelo exercício da atividade delegada que lhes é conferida pelo Poder Público (emolumentos). E aqui, data máxima venia, seja qual for o caminho teórico adotado para se buscar a diferenciação entre as diferentes espécies tributárias, e particularmente as taxas, dos preços públicos, a resposta não variará. Os emolumentos percebidos por notários e registradores são, indiscutivelmente, taxas. São espécies de tributos e, por assim se definirem, estão inteiramente submetidos ao denominado regime jurídico tributário para todos os fins de direito. Esta é a opinião absolutamente dominante entre os doutos e em nossos julgados. E não haveria de ser diferente.

De contribuição de melhoria obviamente não se trata, uma vez que as atividades notariais e registrarias não guardam qualquer pertinência com a realização de obras públicas e a eventual valorização que destas decorre para o patrimônio de quem quer que seja.

De imposto também não se trata. O pagamento dos emolumentos se dá a partir do efetivo exercício de uma atividade estatal delegada a particulares (serviços notariais e de registro) voltada, direta e especificamente, àqueles que a recebem(contribuintes). Seu pagamento, nesta medida, está diretamente vinculado a uma atuação estatal delegada. O caráter contraprestacional de tais pagamentos, portanto, afirma-se como evidente e inconteste.

Aliás, é o que resulta diretamente do texto da Constituição Federal e da legislação pertinente. De acordo com o §2º, do art. 236, da nossa lei maior, e com o art. 28 da Lei 8.935/94 (lei geral dos notários e dos registradores), os emolumentos devem ser pagos "pelos atos praticados na serventia", ou seja, em decorrência direta da atividade pública efetivamente exercida por notários e registradores[84].

A questão que, em tese, poderia ensejar polêmica seria a de se saber se os emolumentos percebidos por notários e registradores são taxas e, portanto, tem natureza tributária, ou se são preços públicos.

Apesar da sinalizada controvérsia que existe na busca desta distinção, como já afirmado, é induvidosa a natureza tributária dos emolumentos, por qualificarem-se como autênticas taxas.

Deveras, para os que acreditam que somente as taxas podem remunerar os serviços públicos, tomada esta última expressão em sentido amplo, é de todo natural que se entenda que a atividade notarial e registrária apenas deva passível de ser remunerada por taxa. Afinal, como visto, esta é uma atividade pública e não uma atividade econômica passível de ser a priori realizada por particulares no campo da livre iniciativa. É uma atividade estatal delegada constitucionalmente a particulares.

Já para os que acreditam que o critério distintivo é o caráter compulsório das taxas e facultativo dos preços públicos, a conclusão seria a mesma. A prestação dos serviços notariais e de registro é compulsória, não tendo qualquer caráter contratual. Não há como possa o interessado obter por outra via o resultado dessa atividade, na medida em que é estatal e única.

Finalmente, para aqueles que acreditam que caberá ao legislador optar pela remuneração do serviço por taxa ou por preço público, a conclusão também seria a mesma. Implicitamente admitindo que os emolumentos são tributos, decorre da Lei Maior que os emolumentos devem ser fixados por lei (no exercício de competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal, sendo as normas gerais estabelecidas por lei nacional e, por leis estaduais e distrital, o específico valor dos emolumentos a serem cobrados de acordo com serviço realizado - art. 236, §2º, c/c. art.24, §1º, da C.F.), e não por atos administrativos como ocorre com os preços e as tarifas. Define-se, assim, que os emolumentos têm os seus valores fixados, por via legislativa, como todos os tributos, predefinindo-se, nessa medida, a sua natural inserção no regime jurídico tributário, na condição de autênticas taxas cobradas dos usuários dos serviços notariais e de registro[85].

É o que pacificamente nos ensinam os doutos. A título de exemplo, citemos, mais uma vez ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA quando afirma que "com SACHA CALMON NAVARRO COELHO temos que as custas e os emolumentos são taxas, pela prestação de serviços públicos ora ligados à certificação dos atos e nogócios ora conectados ao aparato administrativo e cartorial que serve de suporte à prestação jurisdicional"[86]. A idêntica conclusão também chegou PAULO DE BARROS CARVALHO em manifestação opinativa em que foi Consulente o próprio SINOREG/SP ao afirmar que: "outra não poderia ser a conclusão a respeito do assunto, visto que os serviços notariais e de registro, conquanto exercidos por pessoas de direito privado, decorrem de delegação do Poder Público, sujeitando-se, por conseguinte, ao regime de direito público. Ademais, tratando-se de prestação compulsória, não está presente qualquer caráter contratual. Trata-se de remuneração a serviço público específico e divisível, configurando "taxa".

Esta também é a posição absolutamente pacificada do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Como expressão dessa orientação deve ser vista a expressiva decisão firmada na ADI 1444/PR, em que foi relator o Ministro SIDNEY SANCHES:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 7, DE 30 DE JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ: ATO NORMATIVO.

1. Já ao tempo da Emenda Constitucional nº 1/69, julgando a Representação nº 1.094-SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que 'as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais', por não serem preços públicos, 'mas, sim, taxas, não podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que estão ao princípio constitucional da legalidade (parágrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69), garantia essa que não pode ser ladeada mediante delegação legislativa' (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984).

2. Orientação que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE nº 116.208-MG.

3. Esse entendimento persiste, sob a vigência da Constituição atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos serviços forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a exigência ou aumento de tributo, sem lei que o estabeleça.

4. O art. 145 admite a cobrança de 'taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição'. Tal conceito abrange não só custas judiciais, mas, também, as extrajudiciais (emolumentos), pois estas resultam, igualmente, de serviço público, ainda que prestado em caráter particular (art. 236). Mas sempre fixadas por lei. No caso presente, a majoração de custas judiciais e extrajudiciais resultou de Resolução - do Tribunal de Justiça - e não de Lei formal, como exigido pela Constituição Federal.

5. Aqui não se trata de 'simples correção monetária dos valores anteriormente fixados', mas de aumento do valor de custas judiciais e extrajudiciais, sem lei a respeito.

6. Ação Direta julgada procedente, para declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 07, de 30 de junho de 1995, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná."[87] (grifos nossos)

No sentido de que emolumentos e custas judiciais ou extrajudiciais têm caráter tributário de taxa podem ser ainda citados inúmeros julgados do Pretório Excelso revelando pacífico entendimento jurisprudencial sobre esta matéria[88]. Um dos poucos pontos divergentes nessa matéria, a nosso ver, diz respeito à discussão quanto a serem os emolumentos percebidos por notários e registradores taxas de polícia ou taxas de serviço[89]. Contudo, para os fins da presente manifestação opinativa esta discussão é absolutamente irrelevante. Para nós, de momento, basta saber que emolumentos são taxas, e por conseqüência, tributos, estando inteiramente submetidos ao regime jurídico tributário em todos os seus aspectos e para todos os fins de direito.

Por fim, cumpre observar que a própria Lei Federal nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, editada para os fins de cumprir o disposto no art. 236, da Constituição Federal, após estabelecer no seu art, 1º que Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei. Determinou no seu art. 5º, in verbis que:

"Art. 5^o. Quando for o caso, o valor dos emolumentos poderá sofrer reajuste, publicando-se as respectivas tabelas, até o último dia do ano, observado o princípio da anterioridade." (grifo nosso)

Se qualquer dúvida ainda existisse quanto a submissão dos emolumentos pagos em decorrência do exercício dos serviços notariais e de registro ao regime jurídico tributário, em decorrência de serem verdadeiras taxas, ela teria aqui desaparecido. Como se sabe, o principio da anterioridade é o que afirma que a lei que cria ou aumenta um tributo somente poderá incidir sobre fatos ocorridos no exercício financeiro seguinte ao da sua entrada em vigor. Está inserido nos artigos 150, III, "b" e "c", 150, §1º, e 195, §6 º, da Constituição Federal, e naturalmente, é considerado uma limitação constitucional ao poder de tributar. Somente os tributos estão a ele submetidos. Os preços públicos a ele não estão submetidos.

Donde poder-se afirmar, como segurança, que o próprio tratamento dado pela lei federal n º 10.169/00 para a matéria pressupõe que os emolumentos percebidos por notários e registradores são verdadeiras taxas, submetidas inteiramente ao regime jurídico tributário.

II- ANÁLISE JURÍDICA DO POJETO DE LEI Nº 177/2007 DE AUTORIA DO NOBRE DEPUTADO ESTADUAL JONAS DONIZETE

Firmadas as considerações preliminares que considerávamos indispensáveis para a análise direta das questões que nos foram apresentadas, passemos agora a considerar o projeto de lei que motiva esta Consulta, e a empreender a análise jurídica acerca da sua eventual adequação ou não ao direito positivo pátrio.

1. O PROJETO DE LEI Nº 177/2007 E A REDUÇÃO DE RECEITAS PÚBLICAS

Em 28 de março de 2007, o Nobre deputado estadual JONAS DONIZETE apresentou à ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO o projeto de Lei nº 177/2007.

É este o seu texto integral:

"PROJETO DE LEI Nº 177 DE 2007

Dispõe sobre a redução dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registros, cobrados e recolhidos com base na Lei n.º 11.331, de 25 de dezembro de 2002.

"A presente emenda visa corrigir um equívoco do projeto de lei em apreço, visto que, realmente, não merece redução os atos puros de registro civil das pessoas naturais. Todavia, como esses Oficiais também prestam serviços comuns aos Tabelionatos de Notas, e esses atos sofrerão a redução de 25%, natural que a exceção prevista no artigo 3º da propositura não atinja esses atos.

Por outro lado, a redução dos emolumentos dos Oficiais de Registro de Imóveis deve ser maior que a dos demais serviços, pois esses gozam do benefício da territorialidade, criando verdadeiros mercados cativos e exclusivos. Dos próprios argumentos constantes da justificativa do projeto de lei, se verifica que o setor tem elevados lucros, fato que não se justifica frente aos parâmetros constitucionais e legais da atividade desenvolvida.

O conteúdo das duas proposituras é claro, e dispensa para a sua adequada compreensão qualquer exame mais detalhado. O que se deseja, em síntese, é:

a) com a aprovação do projeto principal, reduzir-se em 25% dos valores dos emolumentos percebidos pelos serviços notariais e de registro, mantidas as bases de cálculo estabelecidas no art. 4 º da Lei Estadual nº 11.131/02, mantidas as atualizações realizadas pelo art. 6 º desta mesma lei. Ficarão excepcionados desta redução apenas os serviços prestados pelo serviço de registro civil das pessoas naturais;

b) com a aprovação do projeto principal e da sua emenda, reduzir-se em 50% os valores dos emolumentos percebidos pelos Ofícios de Registro de Imóveis, e firmar-se também uma redução de 50% dos emolumentos percebidos em decorrência dos atos comuns aos Tabelionato de Notas.

Para adequada análise das conseqüências dessas proposituras, tomamos a liberdade de transcrever alguns dos dispositivos da aludida Lei Estadual nº 11.131/02 que trata dos emolumentos que devem ser pagos no Estado de São Paulo por aqueles que se utilizarem dos serviços notariais e de registro:

"Artigo 1º - Os emolumentos relativos aos serviços notariais e de registro têm por fato gerador a prestação de serviços públicos notariais e de registro previstos no artigo 236 da Constituição Federal e serão cobrados e recolhidos de acordo com a presente lei e as tabelas anexas.

(...)
Artigo 4º - As tabelas discriminam a base de cálculo dos atos sujeitos à cobrança de emolumentos e são integradas por notas explicativas.

Artigo 5º -Os valores dos emolumentos são fixados de acordo com o efetivo custo e a adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, levando-se em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas, ainda, as seguintes regras:

I - os valores dos emolumentos constam de tabelas e são expressos em moeda corrente do País;

II - os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro são remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

b) atos relativos a situações jurídicas com conteúdo financeiro, cujos emolumentos são fixados mediante a observância de faixas com valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Artigo 6º - A atualização dos valores da base de cálculo e dos emolumentos será efetuada a partir da vigência desta lei, com base na variação da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo - UFESP do exercício de 2001, que serviu de referência para a fixação dos valores das tabelas anexas a esta lei.

§ 1º - A atualização da base de cálculo será feita arredondando-se, para mais, as frações superiores a R$ 0,50 (cinqüenta centavos) e, para menos, as iguais e as inferiores.

§ 2º - Na hipótese de substituição ou extinção da UFESP, a atualização dos valores das tabelas será efetuada pelo índice fixado pelo governo federal ou estadual para fins de atualização dos tributos.

§ 3º - A tabela atualizada será afixada no tabelionato e no ofício de registro em lugar visível e franqueado ao público, entrando em vigor no 5º (quinto) dia útil subseqüente ao da alteração da UFESP.

Artigo 7º - O valor da base de cálculo a ser considerado para fins de enquadramento nas tabelas de que trata o artigo 4º, relativamente aos atos classificados na alínea "b" do inciso III do artigo 5º, ambos desta lei, será determinado pelos parâmetros a seguir, prevalecendo o que for maior:

I - preço ou valor econômico da transação ou do negócio jurídico declarado pelas partes;

II - valor tributário do imóvel, estabelecido no último lançamento efetuado pela Prefeitura Municipal, para efeito de cobrança de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, ou o valor da avaliação do imóvel rural aceito pelo órgão federal competente, considerando o valor da terra nua, as acessões e as benfeitorias;

III - base de cálculo utilizada para o recolhimento do imposto de transmissão "inter vivos" de bens imóveis.

Parágrafo único - Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea "b" do inciso III do artigo 5º desta lei.

Artigo 19 - Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I - relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;

b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;

c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;

d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;

e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços;

II - relativamente aos atos privativos do Registro Civil das Pessoas Naturais:
a) 83,3333% (oitenta e três inteiros, três mil e trezentos e trinta e três centésimos de milésimos percentuais) são receitas dos oficiais registradores;

b) 16,6667% (dezesseis inteiros, seis mil seiscentos e sessenta e sete centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.

Artigo 20 - A receita do Estado, prevista na alínea "b" do inciso I do artigo 19, será destinada:

I - 74,07407% (setenta e quatro inteiros, sete mil e quatrocentos e sete centésimos de milésimos percentuais) ao Fundo de Assistência Judiciária;

II - 7,40742% (sete inteiros, quarenta mil, setecentos e quarenta centésimos de milésimos percentuais) ao custeio das diligências dos oficiais de justiça incluídas na taxa judiciária;

III - 18,51851% (dezoito inteiros, cinqüenta e um mil, oitocentos e cinqüenta e um centésimos de milésimos percentuais) à Fazenda do Estado."

Como se pode deduzir, a aprovação do projeto de lei, com ou sem a emenda parlamentar que a ele foi ofertada, ao reduzir os emolumentos que devem ser pagos pelo exercício da atividade notarial e de registro, implicará in casu em clara e indiscutível redução de receita pública. Isto se dará porque, embora os emolumentos sejam percebidos por notários e registradores como remuneração pelos seus serviços, de acordo com a lei estadual que trata da matéria acima transcrita, parte dos recursos arrecadados são repassados para os cofres públicos[90].

Deveras, de acordo com o artigo 19, I, da Lei nº 11.131/02, apenas 62,5% das receitas dos emolumentos relativos aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas são destinadas aos próprios notários e registradores (letra"a"). Do restante 17,763160% são receita do Estado (letra"b") e 3,289473% são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça (letra "e"). O total da receita atribuída ao Estado (17,763160% da arrecadação dos emolumentos), de acordo com o artigo 20 da mesma Lei, são destinados ao Fundo de Assistência Judiciária (74,07407%), ao custeio das diligências dos Oficiais de Justiça (7,40742%) e à Fazenda do Estado (18,51851%).

O fato dos emolumentos pagos pelo exercício dos serviços notariais e de registro decorrerem de atividade realizada por particulares, em razão de delegação do Estado, em nada altera a constatação de que a parcela arrecadada e destinada aos cofres públicos deva ser definida como receita pública. De fato, entende-se por receita pública "o complexo de valores recebidos pelo erário público, sejam provenientes de rendas patrimoniais, sejam resultantes de rendas tributárias, destinados a fazer frente à despesa pública"[91]. Sendo os emolumentos taxas, os valores percebidos em decorrência da sua incidência são receitas tributárias, e ao serem destinados aos cofres públicos, indiscutivelmente, receitas públicas. Afinal, como bem pondera RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA "destinando-se determinada entrada a permanecer em definitivo nos cofres públicos, tem a denominação de receita"[92].

Inegável, assim, que a aprovação do projeto de Lei nº 177/2007, seja no seu texto original, seja com a emenda que lhe foi ofertada, implicará não apenas na redução dos ganhos de notários e registradores, mas também na diminuição de receita pública.

2. O PROCESSO LEGISLATIVO E O VÍCIO DE INICIATIVA DO PROJETO DE LEI Nº 177/2007

Costuma-se afirmar que o processo legislativo, do ponto de vista jurídico, é o "conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da própria Constituição"[93] (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções).

Naturalmente, o desatendimento às normas constitucionais que disciplinam o processo legislativo, implicará na inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo indevidamente produzido. Nessa medida, tanto os órgãos responsáveis pelo controle preventivo como pelo controle repressivo da constitucionalidade deverão atuar em situações em que esse desatendimento venha a ocorrer.

Entende-se por controle preventivo de constitucionalidade aquele passível de ser realizado pelo Legislativo e pelo Executivo com o objetivo de evitar que uma propositura legislativa inconstitucional possa adentrar ao mundo jurídico. No âmbito do Poder Legislativo o controle preventivo, prima facie, deve ser realizado pelas Comissões Parlamentares Permanentes de Constituição e Justiça, criadas na forma do art. 58 da Constituição Federal[94], sem prejuízo de que também possa efetuado, na forma regimental, pelo Plenário da Casa Legislativa respectiva. Já, por sua vez, o Poder Executivo procederá a esse controle quando apreciar a possibilidade de vetar a propositura legislativa aprovada pelo Legislativo, na conformidade do estabelecido no art. 66, § 1º, da nossa lei maior[95].

Estaremos diante de mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, sempre que uma lei, ou um ato normativo, seja retirado do ordenamento jurídico em razão da sua desconformidade com o texto constitucional. Em nosso país caberá ao Poder Judiciário e ao Legislativo realizarem esta Particular forma de controle de constitucionalidade. O Poder Judiciário o realizará por via concentrada (julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, art.102, I, a, da CF; das ações diretas de inconstitucionalidade interventiva, art. 36,III, da CF; das ações de inconstitucionalidade por omissão, art. 103,§2º, da CF; das ações declaratórias de constitucionalidade, art. 102, I, a, in fine, da CF e EC nº 3/93; das argüições de descumprimento de preceito fundamental, art. 102, § 1º, da CF) ou por via difusa (possibilidade de todo e qualquer juiz ou tribunal realizar em face de um caso concreto a análise de adequação ao texto constitucional). O Poder Legislativo, por sua vez, poderá realizá-lo na conformidade do estabelecido no art. 49, V, da nossa lei maior que admite que possa o Congresso Nacional "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa".

Assim sendo, uma propositura legislativa que desatenda na sua tramitação quaisquer aspectos normativamente estabelecidos na nossa Constituição para o processo legislativo estará sujeito ao controle de constitucionalidade preventivo (pelo Legislativo, por meio da Comissão de Constituição e Justiça e, na forma regimental, pelo Plenário) ou repressivo (pelo Judiciário, pela via difusa[96]).

No que concerne às leis estaduais, esta realidade em nada difere. Aliás, é importante observar que tem predominado entre nós a tese de que as normas de processo legislativo previstas na Constituição Federal são modelos obrigatórios às Constituições Estaduais. Acerca dessa questão, RICADO CUNHA CHIMENTI, FERNANDO CAPEZ[97], MARCIO F. ELIAS ROSA E MARISA F. SANTOS, indicando a tranqüila posição doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria, observam que "as Constituições Estaduais estabelecem o processo legislativo e devem fazê-lo tomando como parâmetro as regras do processo legislativo e devem fazê-lo tomando como parâmetro as regras do processo legislativo e devem fazê-lo tomando como parâmetro as regras do processo legislativo embutidas na Constituição Federal. Nesse sentido, o STF tem entendido que, quanto ao processo legislativo, o Membro deve transcrever a regra de iniciativa reservada do Presidente da República (art. 61, §1º) deve ser repetida na Constituição Estadual. Garantindo ao Governador do Estado as mesmas competências. No processo legislativo (art. 63, I - impossibilidade de oferecimento de emendas que aumentem a despesa), o entendimento foi o mesmo, assim também com relação às questões de iniciativa do Presidente do Tribunal de Justiça"[98].

A propósito deve ser lembrada a decisão tomada pelo Pretório Excelso na ADIn 637, em que foi Relator o Ministro Sepúlveda Pertence (DJ de 1.10.04), cuja ementa parcialmente transcrevemos a seguir:

"Absorção compulsória das linhas básicas do modelo constitucional federal, entre elas as decorrentes das normas de reserva de iniciativa de leis, dada a implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos poderes: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal."[99]

Admitidas estas premissas de entendimento, passemos agora a focar com mais detença o problema da iniciativa dos projetos de lei, especialmente em matéria tributária e financeira, para que a posteriori possamos analisar com a devida objetividade, a questão do vício de iniciativa que poderá macular de modo incontornável a propositura que motiva a presente Consulta.

A competência para iniciar o processo legislativo tem sido frequentemente denominado pela nossa doutrina de iniciativa legislativa. Entende-se como tal "o poder de escolha da matéria e dos interesses a serem tutelados pela ordem jurídica, atribuído a um órgão público, individual ou coletivo, que o exerce mediante apresentação de um projeto de lei ou decreto legislativo ao Parlamento"[100].

Ao contrário do que se poderia aparentemente imaginar, não é uma questão meramente formal a definição daqueles que podem tomar a iniciativa do processo de elaboração das leis, desencadeando assim o processo legislativo. Ensina MUSSO que se governar significa fazer escolhas, o ato de iniciativa legislativa é uma decisão discricionária que se apresenta como "um dos principais fatores determinantes da realização do programa político governamental"[101]. Afinal de contas, como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, "é através da iniciativa legislativa que o poder exerce a escolha na predeterminação das normas jurídicas".

A Constituição Federal de 1988 fixou, no seu art. 61, a seguinte regra geral para a iniciativa das leis:

"art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nessa Constituição".

Como facilmente se observa, a competência para a iniciativa de projetos de lei discriminada neste dispositivo constitucional deverá ser realizada por todas as autoridades enumeradas, "na forma e nos casos previstos nessa Constituição". Deixa claro, então, o legislador constitucional, que o poder de iniciativa legislativa não é genérico e abrangente. Não podem todos os que o recebem ter a possibilidade de iniciar quaisquer projetos de lei[102]. Ensina a doutrina, tomando como referência direta o texto da nossa lei maior, que a iniciativa de lei pode ser parlamentar ou extraparlamentar, como também concorrente ou exclusiva. Iniciativa parlamentar, naturalmente, é a deferida a todos os membros ou Comissão do Poder Legislativo, enquanto que iniciativa extraparlamentar é a deferida ao Chefe do Poder Executivo, aos Tribunais Superiores, ao chefe do Ministério Público e aos cidadãos por meio da iniciativa popular de leis. A iniciativa será concorrente quando pode ser exercida por vários agentes ao mesmo tempo, e ao revés, será exclusiva quando for reservada exclusivamente ao ocupante de um cargo ou órgão.

A competência exclusiva do Presidente da República para a iniciativa de leis está arrolada no art. 61,§1º, da Constituição Federal, que determina:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

f) militares da Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva."

Em outros dispositivos constitucionais encontraremos também casos de outorga de iniciativa legislativa exclusiva ao Chefe do Executivo. É o que ocorre no art. 165 da Constituição Federal quando se estabelece a competência para o encaminhamento das leis que tratem do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e dos orçamentos anuais. São estes os dizeres deste mandamento constitucional:

Várias discussões e polêmicas têm se afirmado ao longo dos tempos relativamente ao poder de iniciativa das leis. Discutem-se os casos em que este poder é concorrente ou exclusivo, particularmente no que concerne às competências concorrentes ou não entre o Chefe do Poder Executivo e os membros do Poder Legislativo. Uma destas discussões se coloca no âmbito da iniciativa de projetos de lei em matéria tributária ou financeira. Debate-se, em acentuada polêmica: será exclusiva do Chefe do Executivo a iniciativa de projetos de lei em matéria tributária, poderão ter este poder de iniciativa os membros do Legislativo? E no caso de projetos de lei que impliquem em redução de despesa pública, esta resposta será alterada? E a iniciativa de projetos de lei em matéria orçamentária e financeira, a quem compete? Em todos os casos serão de competência exclusiva do Chefe do Executivo, ou haverá casos em que membros do Poder Legislativo poderão iniciar projetos de lei que tratem dessa matéria?

A análise da matéria exige algumas considerações mais aprofundadas em relação a uma interpretação sistemática da nossa Constituição Federal[103].

Ao contrário do que ocorre com a matéria orçamentária em que o artigo 165 é expresso a respeito, não existe na nossa Carta Constitucional em vigor qualquer regra explícita que atribua, em matéria tributária, um genérico e exclusivo poder de iniciativa ao Chefe do Executivo. Uma leitura apressada do artigo 61, § 1º, letra "b", da Constituição Federal poderia aparentemente sugerir o contrário[104]. Contudo, uma exegese adequada desse dispositivo nos demonstrará que a competência privativa do Presidente da República ali tratada se refere unicamente a iniciativa de leis que tratem de "matéria tributária e orçamentária" dos "Territórios". Não faz esta mesma referência aos entes que integram a Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), mas apenas aos Territórios.

Sintetizando com clareza o pensamento da doutrina dominante, ensina ALEXANDRE DE MORAES que "observe-se que a regra de iniciativa privativa do Poder Executivo para os projetos de lei referentes à matéria orçamentária é obrigatória para os Estados e Municípios; em face, porém da ausência de previsão do art. 61 da Constituição Federal, não se estende à iniciativa para projetos de lei em matéria tributária. O legislador constituinte consagrou, em matéria tributária, a concorrência de iniciativa entre Executivo e Legislativo"[105].

É sólida também a jurisprudência do STF a respeito. A título meramente exemplificativo citemos apenas a Ementa do julgamento do R.E-AGr. 309425 (rel. Ministro CARLOS VELLOSO, julgado em 26.11.2002), que afirma:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO LEGISLATIVO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. INICIATIVA LEGISLATIVA. I- A CF/88 admite a iniciativa parlamentar na instauração de processo legislativo em tema de direito tributário. Impertinência da invocação do art. 61, § 1º, II, b, da CF, que diz respeito exclusivamente aos Territórios Federais. II- Precedentes do STF. III - RE conhecido e provido. Agravo não provido[106].

A questão, porém, não pode ser resolvida com superficialidade, e de modo dogmático. Realmente, como já salientado e agora reiterado, seria absurdo sustentar que o texto Constitucional em vigor teria retirado de parlamentares a iniciativa de leis em matéria tributária. Inexistente regra expressa que estabeleça o poder de iniciativa exclusivo do Chefe do Executivo, este não pode ser pressuposto ou presumido, na medida em que toda e qualquer situação de deferimento constitucional de iniciativa legislativa exclusiva ao titular daquele Poder representa situação de absoluta excepcionalidade. De fato, a regra é a competência comum entre o Chefe do Executivo e os membros do Poder Legislativo. Na falta de tal regra, assim, a iniciativa parlamentar haverá de ser admitida como princípio, na conformidade do disposto no caput do art. 61 da Constituição Federal. Em sentido oposto, naturalmente, o mesmo também se poderá dizer, como já se disse, dos projetos de lei que tratam de matéria orçamentária e financeira. A regra constitucional que explicitamente os inclui no campo do poder de iniciativa exclusivo do Chefe do Executivo é induvidosa.

Todavia, é inegável a intrínseca relação que a matéria tributária pode guardar com as questões orçamentárias e financeiras. São tão próximas estas realidades que durante muito tempo houve quem sustentasse até que o Direito Financeiro englobava o Direito Tributário. Com propriedade, observou KIYOSHI HARADA que "o Direito Tributário disciplina um dos objetos do Direito Financeiro, qual seja, a receita pública, e nesta apenas aquela concernente à derivada, isto é, a receita tributária. Daí porque os autores costumam dizer que o Direito Tributário é capítulo do Direito Financeiro, o qual constitui a disciplina jurídica de toda a atividade financeira do Estado. Como decorre de seu conceito, o Direito Tributário limita-se a disciplinar as relações jurídicas ativas e passivas que dimanam do fenômeno tributário"[107]. O próprio orçamento, como definia o grande mestre ALIOMAR BALEEIRO, "é considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei"[108]. São as leis tributárias que garantem, pois, em larga medida, as receitas que permitem a fixação das diretivas e as autorizações contidas nas leis orçamentárias. A relação entre elas é, nessa medida, intrínseca.

Leis tributárias e leis orçamentárias, assim, embora sejam atos legislativos distintos, pertencentes a campos diferenciados do Direito, guardam em certas matérias, uma necessária e intransponível conexão. De fato, há casos que certas leis tributárias, se aprovadas, podem descaracterizar por completo uma lei orçamentária em execução ou firmar como inócuas diretrizes estabelecidas por normas constitucionais ou legais de Direito Financeiro. É bem verdade que nem sempre é assim e que, em muitos casos, uma lei tributária pode nada, ou muito pouco, interferir com a lei orçamentária ou com diretrizes firmadas por normas de Direito Financeiro. A existência destes últimos casos, todavia, não elimina, e nem nos permite ignorar, a existência dos primeiros.

Deveras, como se imaginar que um projeto de lei tributária que pode transformar um orçamento, desfigurando-o nas suas diretrizes, nas suas previsões e nas suas decorrentes autorizações de gasto, não guarde uma identidade intrínseca com este? Como se pode imaginar que por serem formalmente normas legislativas passíveis de serem incluídas em campos diferentes da Ciência Jurídica (Direito Tributário e Direito Financeiro), devam estas proposituras ser compreendidas de maneira absolutamente dissociada, distante e não uniforme, mormente no que concerne às regras de processamento que definirão as suas próprias existências jurídicas? Parece difícil, ao menos em boa lógica jurídica, sustentar que assim seja. O direito é um todo, e como tal deve ser compreendido. Nele, o recorte formal e material da definição dos diferentes campos ou ramos da ciência jurídica deve ceder espaço sempre, sem intransigências, para uma compreensão jurídica integrada e una, sempre que a lógica da compreensão sistêmica o exigir.

É daí que nasce a indagação que deve balizar a compreensão suplementar do que até aqui restou exposto. Será lógico, razoável e aceitável, que possa ser apresentado por um parlamentar um projeto de lei tributária que, se aprovado, irá faticamente desfigurar a lei orçamentária cuja iniciativa compete exclusivamente ao Chefe do Executivo? Se ao parlamentar é vedada a apresentação de projetos de lei que possam vir a formalmente alterar a lei orçamentária, será admissível que a ele se dê a prerrogativa de apresentar projetos de lei que possam substantivamente desfigurá-la por completo, tornando-a inexeqüível em seus termos?

Não há lógica jurídica em admitir-se tal possibilidade. Não haverá bom-senso, data máxima vênia, nessa compreensão normativa. A hermenêutica, alicerce da boa exegese, sempre exigiu coerência e razoabilidade na interpretação das normas jurídicas. E coerência e razoabilidade inexistirão, in casu, se for admitida tal contraditória possibilidade. Na compreensão do fenômeno jurídico a formatação das normas em certos campos da realidade normativa não poderá nunca prevalecer sobre a sua substancia ou sobre a sua razão de ser. Quando o legislador constitucional outorgou ao Executivo a iniciativa exclusiva da propositura das leis orçamentárias e financeiras partiu de uma avaliação clara e substantiva da realidade fática e política que se dispunha a disciplinar. JOSÉ AFONSO DA SILVA, com inigualável clarividência, explica a razão normativa desse específico comando constitucional. Diz o insigne constitucionalista que em princípio, "existe paridade formal da iniciativa parlamentar com aquela governamental. Mas, essencialmente, a iniciativa legislativa parlamentar é secundária e meramente integrativa". A explicação se prende a que "a doutrina tem destacado alguns defeitos da iniciativa parlamentar, sobretudo no terreno da regulamentação de matéria financeira. Sobre isso, já acentuava LOUIS MICHON que a iniciativa deveria ser recusada às Câmaras; achava que nem mesmo o poder de emenda seria aceitável, quando exercido no projeto de orçamento, para propor diminuição de receitas, pois destruiria o equilíbrio do orçamento, não podendo ter outra utilidade senão constituir propaganda eleitoral". (...) "Isso se explica porque o parlamentar tende a satisfazer primoridialmente à sua clientela eleitoral, aos interesses de seu colégio eleitoral. Os autores americanos realçam esse fato, que é uma característica da representação política, mesmo que se conceba que o parlamentar, uma vez eleito, represente todo o povo" (...) "Daí o predomínio, já referido, da iniciativa governamental, com resultado positivo. Justifica-se o fato, pois é o governo o órgão mais apto a compreender as exigências globais da comunidade estatal, por ser - como disse MUSSO- o vértice da Administração, por dispor de todos os meios de informação e de relevo necessários, a fim de propiciar à ordem social uma legislação adequada às necessidades coletivas, segundo o seu programa político-administrativo. O parlamentar se encontra em posição diversa: não dispõe daqueles meios, nem de informações sobre as exigências gerais da comunidade estatal, mas apenas tem conhecimento mais de perto dos interesses que o próprio colégio eleitoral lhe coloca como necessários"(...) "Acresce mais que a iniciativa parlamentar propicia também a apresentação de projetos de lei, regulando matéria de interesse meramente particular - de uma classe ou de um grupo restrito da sociedade. Esse fato é marcante nos legislativos estaduais brasileiros."(...)"Muitas das iniciativas legislativas parlamentares, seja no âmbito federal, no estadual ou no municipal, visam amparar interesses irrelevantes e imerecidos de tutela legislativa, além de fornecerem ocasião de uma normação jurídica não-conforme com o programa governamental - fato esse que MUSSO, na sua monografia sobre iniciativa legislativa, várias vezes aqui citada, refere de um modo geral. A experiência brasileira confirma o pensamento do monografista italiano (...) A Constituição não traz um dispositivo que dê ao Presidente da República a exclusividade da iniciativa das leis que disponham sobre matéria financeira, mas essa exclusividade decorre do disposto no art. 165 em que se dispõe que leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais. Não estão proibidas propostas de emendas parlamentares a projetos de leis sobre essas matérias, mas estão razoavelmente limitadas (art. 166, §§ 2º a 4º) (...) "Fica apenas dito que a tendência contemporânea é no sentido de restringir a iniciativa das leis conferidas às Câmaras legislativas, sem que isso implique adotar-se um princípio antidemocrático, de vez que a função legislativa, nos seus fundamentos, continua a pertencer ao Poder Legislativo"[109]. Ou como diria LOUIS MICHON, lembrado pelo próprio autor: "Le droit d'initiative des Chambres devrait être considere sourtout comme une garantie contre l'inertie, ou la mauvaise volonté du pouvoir exécutif, et non comme une reconnaissance, sens restriction, d'aptitude"[110].

Fundadas são, assim, as razões que ensejaram o legislador constitucional a afastar do Legislativo a iniciativa de leis orçamentárias ou financeiras, outorgando-a com exclusividade ao Chefe do Executivo. A experiência política e jurídica no âmbito dos Estados Democráticos de Direito assim o recomenda.

Diante disso, voltamos à pergunta antecedente: seria lógico, em face das próprias regras constitucionais vigentes, atribuir iniciativa legislativa ao Parlamento em matérias que, formalmente são tributárias, mas que implicam substantivamente em clara transfiguração objetiva das leis orçamentárias, na medida em que alteraram profundamente a realidade financeira do Estado? Se certas leis tributárias podem alterar substantivamente o conteúdo das leis orçamentárias, e certas diretrizes legalmente estabelecidas no âmbito do direito financeiro, será possível autorizar a possibilidade da iniciativa parlamentar nas primeiras e vedá-las apenas nas segundas? Repetimos: não há nenhuma congruência nisso.

Como disse ENRICO SPAGNA MUSSO, "a iniciativa legislativa deve ser examinada não só como fase do procedimento de formação da lei, mas também e em primeiro lugar, sob um perfil subjetivo: isto é, como poder, cuja titularidade cuja natureza se refletem, de modo imediato, na configuração das relações entre os órgãos chamados em causa"[111]. A iniciativa legislativa, como hoje não ignoram os constitucionalistas modernos, é um instrumento de atuação de um determinado programa político. "Quando o Poder Executivo exerce o poder de iniciativa, apresentando um projeto de lei ao Parlamento, está atuando a sua ideologia de governo e se esforça para que a regulamentação da matéria contida no projeto seja adotada, porque configurativa da posição ideológica que informa seu programa de realizações governamentais"[112]. Desse modo, quando a Constituição de 1988 estabeleceu a iniciativa legislativa exclusiva para o Chefe do Executivo para a apresentação de projetos de lei orçamentária, é porque desejou que a seleção preliminar desse universo normativo houvesse de ser submetido, na origem, à livre discrição daquele que foi eleito para comandar a Administração Pública. Desejou que a proposta financeira que subsidiará a execução do programa de governo eleito pudesse ser ofertada integralmente ao Legislativo, sem prejuízo de que esse Poder, a posteriori, pudesse aceita-la ou não, através do voto dos parlamentares que representam todos os segmentos da sociedade. Desejou, finalmente, que apenas o Executivo pudesse propor direito novo nas matérias financeiras que são fundamentais para o exercício da atividade de gestão da res pública,

Por isso não existe sentido algum em que leis tributárias que possam, em tese, vir a desfigurar a lei orçamentária, ou mesmo criar óbices instransponíveis à sua plena execução em face da mudança fática do seu conteúdo programático, tenham origem diversa desta, em condição de condenável assimetria de competências. Ambas (leis tributárias e leis orçamentárias) devem expressar, como ponto de partida, e enquanto proposta de governo a ser aprovada ou não, idêntica visão política e programática. Na medida em que são interdependentes quanto a seus respectivos conteúdos, não podem, ao menos em bons termos de compreensão jurídica, vir a ser dissociadas na sua origem, no seu desencadear, com a atribuição da sua propositura a agentes políticos, a órgãos, ou a membros de Poderes diferentes. Se a um sujeito (Chefe do Poder Executivo) foi atribuído poder de iniciativa legislativa exclusiva em matéria orçamentária, a ele igualmente deve ser atribuído poder de iniciativa exclusiva em relação a todas as leis que podem modificar formal ou substantivamente as próprias leis orçamentárias. Inclui-se aqui, por óbvio, a iniciativa de propositura de certas leis tributárias.

O passo seguinte à admissibilidade desse raciocínio é o de se saber que espécies de leis tributárias têm a sua iniciativa outorgada exclusivamente ao Poder Executivo, como uma decorrência necessária e extensiva da regra que estabelece a iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Executivo em matéria orçamentária e financeira (art. 165 da Constituição Federal). Não nos parece difícil a resposta. As leis tributárias que podem desvirtuar, transfigurar, inviabilizar ou mutilar uma lei orçamentária são as leis que geram redução de receita tributária, ou seja, as denominadas leis tributárias benéficas. Na medida em que não se submetem ao princípio da anualidade tributária podem destroçar uma execução orçamentária nas autorizações de gasto que estabelecem, gerando graves conseqüências financeiras para o Estado e para a sua gestão. Esta compreensão é, aliás, respaldada expressamente pelas próprias normas constitucionais e legais em vigor, com a devida vênia de quem eventualmente não compartilhe da nossa posição.

Em primeiro lugar, cumpre observar que embora a nossa lei maior tenha admitido a possibilidade de apresentação de emendas parlamentares ao projeto de lei orçamentária e aos projetos que o modifiquem, acabou por restringir sobremaneira a sua admissibilidade. Determinam os §§3º e 4º, do art. 166, da Constituição Federal que:

§3º As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente serão aprovados caso:

I- sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;

II- indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre:

c)transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal.

§4º As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual."

Como se pode perceber, ao admitir o poder de iniciativa legislativa exclusiva ao Executivo, cuidou o legislador constitucional de que a proposta orçamentária não pudesse ser desvirtuada, nas suas vigas mestras, antes e depois da sua aprovação. A preocupação com o eventual estabelecimento de autorizações de despesas sem as receitas respectivas é evidente. Por isso determina que para toda e qualquer emenda sejam apresentados os recursos existentes, utilizando-se as quantificações orçamentárias já compreendidas na proposta original (art. 166, §3º, II). Da mesma forma, exige compatibilidade destas emendas com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias (art. 166, §3º,I), e das emendas a esta última com aquele (art. 166, §4º). Busca, com isso, uma harmonização de conteúdos indispensável entre estes projetos, todos de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo.

Ora, não se pode imaginar que, diante disso, leis tributárias que reduzem receitas, tornando inexeqüíveis ou incompatíveis com a nova realidade da arrecadação as autorizações de gastos contidas nas peças orçamentárias, as orientações estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, ou mesmo as metas estabelecidas no plano plurianual, possam, sem quaisquer peias ou limitações objetivas, ser apresentadas, em livre discricionariedade, por parlamentares. Podem fazer os parlamentares, por leis tributárias, aquilo que se veda possa ser feito por emendas, isto é, o desequilíbrio entre receitas e despesas orçamentárias, e o descumprimento da lei de diretrizes orçamentárias e do plano plurianual? Evidente que não. Senhor da gestão administrativa e da gestão financeira do Estado, e por isso proponente original da proposta orçamentária, da lei de diretrizes orçamentárias e do plano plurianual (que enquanto projetos de lei ou leis aprovadas só podem ser alterados em limites muito estreitos por proposituras de iniciativa parlamentar), somente o Executivo pode apresentar projetos de lei tributária que impliquem em redução de receita pública. Somente a ele caberá a possibilidade de desencadear processos legislativos que propiciarão a diminuição de receitas, sob pena de implodir-se todo o sistema orçamentário previsto no art. 165 da Constituição Federal.

Não pode a Constituição Federal vedar uma competência com uma das mãos, e atribuí-la com a outra, considerando a mesma realidade objetiva. Não pode o interprete compreender a ratio da norma constitucional que dá iniciativa legislativa exclusiva ao Chefe do Executivo para disciplinar uma matéria, e ignorá-la na análise de outra que substantivamente com ela se entrelaça a partir da mesma realidade a ser considerada. A miopia interpretativa gerada pelo rigor formalista jamais poderá ser erigida como postulado de boa conduta exegética.

Em segundo lugar, deveremos considerar o disposto no art.165, §6º, da nossa Carta Constitucional. Diz este preceito constitucional que "o projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia".

Há então que se indagar, agora também por esta via: de que adiantará o Executivo apresentar o demonstrativo em apreço, se ele não controlará em nenhuma medida a produção de direito novo sobre estas realidades? De que servirá um demonstrativo em uma peça programática, como é a lei orçamentária, se ele não permitirá qualquer orientação vinculante a respeito, mormente se o responsável pela elaboração do projeto de lei orçamentária não tem qualquer possibilidade de controle intransponível sobre a alteração daquela realidade substantiva que propõe?

Não se diga que o Executivo poderia controlar a relação entre receitas e despesas prevista na lei orçamentária, por meio da prerrogativa constitucional que possui de vetar os projetos de lei aprovados pelo Legislativo, incluídos aqui, naturalmente, os projetos de leis tributárias benéficos. Os vetos sempre podem ser derrubados pelas Casas Legislativas. E uma vez derrubados, inadmitida a tese que aqui sustentamos, todo o sistema orçamentário poderia ser atingido por decisão exclusiva (no início do processo, na aprovação da propositura, e na derrubada do veto) do Poder que não tem legitimidade constitucional para desencadear o processo da sua aprovação, e nem liberdade de alterá-lo livremente. E ao Executivo sequer restaria a possibilidade de ir ao Judiciário questionar tal situação, porque constitucional seria[113].

Consideramos memoráveis as brilhantes e bem postas palavras do professor titular de Direito Tributário da Pontifícia Universidade Católica, ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, ao defender a tese que ora, sem o mesmo brilhantismo, sustentamos. Diz o mestre em texto que merece aqui ser transcrito in totum, apesar da sua extensão:

"Em matéria tributária, porém, prevalece, a respeito, o art. 61: a iniciativa das leis tributárias - exceção feita à iniciativa das leis tributárias dos Territórios(que, no momento, não existem), que continua privativa do Presidente da República, 'ex vi' do art.61, §1º, II, 'b', 'in fine', da CF - é ampla, cabendo, pois a qualquer membro do Legislativo, ao Chefe do Executivo, aos cidadãos, etc.

Esse raciocínio vale para as leis que criam ou aumentam tributos. Não para as leis tributárias benéficas, que continuam a ser de iniciativa privativa do Chefe do Executivo (Presidente, Governador ou Prefeito)

Abrindo um rápido parêntese, entendemos por leis tributárias 'benéficas' as que, quando aplicadas, acarretam diminuição de receita (leis que concedem isenções tributárias, que parcelam débitos fiscais, que aumentam prazos para o normal recolhimento de tributos, etc.). No mais das vezes favorecem aos contribuintes.

Ora, só o chefe do Executivo - senhor do Erário e de suas conveniências - reúne condições objetivas para aquilatar os efeitos que, leis deste tipo, produzirão nas finanças públicas sob sua guarda e superior responsabilidade. Assim, nada pode ser alterado, nesta matéria, sem sua prévia anuência.

Chegamos a esta conclusão analisando os dispositivos constitucionais que tratam das finanças públicas, especialmente os arts. 165 e 166 da Lei Maior, que dão ao Chefe do Executivo a iniciativa das leis que estabelecem os orçamentos anuais.

Notemos que o §6º do art. 165 da CF determina que o projeto de lei orçamentária seja 'acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre receitas e despesas, decorrentes de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia'.

Ora, só o Executivo tem condições de avaliar a repercussão financeira de 'isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia'.

Não faz sentido, 'venia concessa', exigir que o Executivo faça o demonstrativo, sobre receitas e despesas, de benefícios fiscais que ele não previu, nem sabe quando e em que dimensões surgirão. É o caso, inclusive, de invocarmos, neste passo, a vetusta parêmia 'ad impossibilia nemo tenetur'.

Logo, sentimo-nos autorizados a proclamar que só o chefe do Executivo é que pode apresentar projetos de leis tributárias benéficas, uma vez que só ele tem como saber dos efeitos das isenções, anistias, remissões, subsídios, etc., que envolvam tal matéria.

Os legisladores e os cidadãos têm, quando muito, a noção das conseqüências políticas das leis tributárias benéficas. Nunca de suas conseqüências práticas, porque não dispõem de meios técnicos para aferi-las de antemão. Segue-se, pois, com a força irresistível dos raciocínios lógicos que não podem apresentar projetos de lei neste sentido.

No pertinente aos cidadãos, estes, por óbvio, não podem apresentar projetos de leis benéficas. Não tendo nenhum compromisso com o interesse público e, por assim dizer, cuidando de assuntos que lhes são favoráveis, razoável supor que, não fosse a vedação constitucional implícita, nunca jamais se pejariam de apresentar leis tributárias isentivas, remissivas, anistiantes, etc.

É o caso de indagarmos: qual cidadão se negaria a subscrever um projeto de lei que o isentasse do pagamento de qualquer tributo? Praticamente nenhum, atravemo-nos a responder. Afinal, as 'dores' destes benefícios fiscais seriam suportadas pelo Executivo e, em última análise, pela Comunidade como um todo considerada. E, conforme ressalta Machado de Assis, 'suportamos bem as dores alheias'. Máxime - acrescentamos nós - quando as dores alheias nos trazem vantagens.

Sem qualquer desrespeito e com as necessárias adaptações, o que achamos de escrever vale, também, para o Poder Legislativo. Leis deste jaez podem, inclusive, preparar o terreno para futuras candidaturas a cargos executivos. De fato, com o forte apelo popular que as leis tributárias benéficas invariavelmente possuem, não nos demasiamos em arrojada hipótese proclamando que elas têm livre trânsito no Legislativo. Legislativo que também não têm o compromisso constitucional de zelar diretamente pelo Erário Público.

Vai daí nossa conclusão de que a Constituição Federal fechou as portas da iniciativa das leis tributárias benéficas, seja para o Legislativo, seja para os cidadãos.

Como quer que seja, é desnecessário discutirmos, aqui, a sabedoria ou a propriedade da solução constitucional. Entretanto, não podemos deixar de aplaudi-la, pelas repercussões que a matéria fatalmente causará nas finanças públicas (federais, estaduais, municipais ou distritais).

De fato, só ao depois de estudos apurados, de caráter eminentemente técnico (que nem o Legislativo, nem, muito menos, os cidadãos, estão credenciados a fazer) acerda das possíveis conseqüências das leis tributárias benéficas, é que se poderá cogitar de edita-las.

E só o chefe do Executivo - tornamos a repetir - tem como avaliar globalmente (isto é, sob os aspectos político, econômico e social), tais conseqüências,

Como vimos, as leis tributárias benéficas, conquanto sempre altamente populares, podem causar graves problemas ao Tesouro local, se aprovadas sem critério, nem método.

Lembramos que as regras de fixação de competência para desencadear o processo legislativo têm como corolário o 'princípio da separação dos poderes'. É que ele organiza, inclusive, o inter-relacionamento do Executivo e do Legislativo das várias pessoas políticas.

Ora, o processo legislativo estabelecido pela Constituição Federal implicitamente 'manda' que as leis tributárias benéficas - pelos reflexos que produzem no Erário - sejam de iniciativa privativa do chefe do Executivo.

É fácil compreendermos o porquê disso: sendo o assunto preponderante do Poder Executivo, o Constituinte entendeu que ao Presidente, ao Governador e ao Prefeito(cada um, evidentemente, na sua esfera de atuação) devia ser reservada a iniciativa das leis que cuidam da matéria. Afinal, como preleciona MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO 'o aspecto fundamental da iniciativa reservada está em resguardar a seu titular a decisão de propor direito novo em matérias confiadas à sua especial atenção ou interesse preponderante'.

Desatendida essa exclusividade, fica patente a inconstitucionalidade, em face de vício de iniciativa.

Aqui chegados, julgamos oportuno ressaltar que, ao apreciar projeto de lei tributária benéfica, de iniciativa do Poder Legislativo, o chefe do Executivo tem - mais do que a simples faculdade - o 'dever' de verá-lo, por 'vício de iniciativa'. E a eventual derrubada do seu veto não ilide a incosntitucionalidade, que, no caso, é absoluta.

Logo, se o Legislativo, desatendendo à privatividade do Executivo, aprovar lei tributária benéfica, caberá ao chefe do Executivo veta-la, por inconstitucional. Ainda que sancionada e promulgada, tal lei não perderá o vício inicial.

Neste ponto, cabe-nos relembrar a célebre ponderação de MONTESQUIEU, no sentido de que 'se o Poder Executivo não tiver direito de frear as iniciativas do corpo legislativo, este será despótico. Porque, podendo atribuir-se todo poder imaginável, aniquilará os demais poderes'.

Ainda dentro do tema, queremos deixar consignado, com todas as letras, que, na medida em que o Legislativo não detém a iniciativa para apresentar projetos de lei que beneficiem os contribuintes (leis tributárias benéficas), também não a tem para apresentar emendas que, direta ou indiretamente, venham a causar este efeito."[114]

De mais palavras não precisamos para concluir que pelo nosso sistema constitucional apenas o Chefe do Executivo tem poder de iniciativa para a propositura de leis tributárias benéficas. A apresentação de projeto de lei dessa natureza por membro do Poder Legislativo qualificará evidente vício de iniciativa, sujeitando a propositura aos mecanismos de controle de constitucionalidade preventivos. E no caso destes mecanismos não cumprirem seu papel de direito, aos mecanismos de controle de constitucionalidade repressivos.

Por isenção acadêmica, não podemos deixar de observar que esse entendimento não tem sido aceito em vários julgados da nossa Corte Suprema. Citemos, v.g., a decisão proferida na ADIn 724-MC (relator Ministro SEPULVEDA PERTENCE, Dj de 27.04.01) que estabelece que: "a Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração de processo legislativo em tema de direito tributário. A iniciativa reservada, por constituir matéria de direito estrito, não se presume e nem comporta interpretação ampliativa, na medida em que, por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo, deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca. O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara, especialmente para fins de instauração do respectivo processo legislativo, ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado" (grifo nosso)[115].

Contudo, também em julgados do STF encontraremos decisões que em muito se aproximam do ponto de vista ora sustentado por nós nesta Consulta. Devemos dar destaque, nessa perspectiva, ao julgamento proferido na ADIn MC 2345-SC (rel. Ministro SYDNEY SANCHES, julgado em 1.08.02) quando, na sua própria ementa, afirma que "(...) 3. E tudo sem iniciativa do Poder Executivo, o que seria, em princípio, necessário por se tratar de matéria tributária (art. 61, II, "b", da CF. Mesmo que se qualifique a lei impugnada, como de anistia, que ao Legislativo caberia, em princípio conceder (art. 48, III, da Constituição), não deixaria de ser uma anistia tributária, a exigir a iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Até porque provoca repercussão no erário público, na arrecadação de tributos e, consequentemente, na Administração Federal. 4.Havendo, assim, repercussão no orçamento do Estado, diante da referida obrigação de restituir, parece violado, ao menos, o disposto no art. 165, III, da C.F., quando atribui ao Executivo a iniciativa da lei orçamentária anual"(grifos nossos)[116].

Digna de nota ainda, foi decisão tomada pela Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro em matéria análoga a esta que temos sub examine, ao apreciar a constitucionalidade e a legalidade do Projeto de Lei nº 1.062/2002 que "concede a remissão total dos créditos tributários não liquidados, referentes ao imposto sobre a propriedade de veículos automotores - ipva e relativos ao exercício de 1998, bem como altera dispositivos da lei 2.877/97". É este o texto integral do parecer aprovado por aquela Comissão permanente, por maioria de votos:

"Da comissão de constituição e justiça ao projeto de lei nº 1062/2003, que "concede a remissão total dos créditos tributários não liquidados, referentes ao imposto sobre a propriedade de veículos automotores - ipva e relativos ao exercício de 1998, bem como altera dispositivos da lei 2.877/97".

Trata-se de projeto de lei que visa a remissão total dos créditos tributários não liquidados referentes ao Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores - IPVA e relativos ao exercício de 1998, bem como altera dispositivos da Lei nº 2877/97.

A matéria necessitou de uma ampla pesquisa à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e às Constituições do Estado e Federal.

De acordo com a decisão do Tribunal Pleno do STF na ADI 2345 MC/SC, quando foi julgada a constitucionalidade da Lei Estadual nº 11.393, de 03 de maio de 2000, o Tribunal, dentre várias razões apresentadas, considerou inconstitucional a referida lei por se tratar de matéria tributária, o que contrariaria o disposto no art. 61, II, "b", da Constituição Federal, que dispõe ser da competência do Poder Executivo a iniciativa das leis que tratam dessa matéria. Alegou ainda o Tribunal que, caso considerasse a matéria como anistia tributária, a iniciativa desse tipo de leis seria do Poder Executivo, como reza o disposto no art. 48, VIII, da Constituição Federal.
No entanto, várias outras decisões do Supremo Tribunal Federal consideram que o citado art. 61, II, "b", da Constituição Federal somente seria aplicado no caso dos territórios federais. Concordamos com essa definição, mas recorremos ao raciocínio apresentado pelo Ministro Sydney Sanches nas razões apresentadas no julgamento para demonstrar que o projeto, por mais válido que seja em termos da administração pública, apresenta vício na sua iniciativa.

A independência dos Poderes e o seu relacionamento harmônico são baseados no sistema de pesos e contrapesos. A independência não é absoluta. Ela apresenta situações de avanços e de recuos. A matéria em análise é uma dessas que, aparentemente, permite ao parlamentar exercer a iniciativa de propor legislação sobre a matéria, mas na verdade não é esse o instrumento apropriado.
No momento em que se propõe a remissão total de créditos tributários, temos duas questões que merecem destaque: a primeira é a iniciativa de lei na área tributária, de que fomos convencidos poder ser matéria de iniciativa parlamentar; a segunda, existe uma intervenção no orçamento do Estado, pois a remissão ocorrerá em renúncia de receita prevista no orçamento. Contraria, assim, desta forma, o disposto no art. 165, III, da Constituição Federal e o art. 209, III, da Constituição Estadual.

A Lei Complementar Federal nº 101/00 - Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece em seu art. 14 que qualquer benefício de natureza tributária, da qual decorra renúncia de receita, deverá estar acompanhado de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, e atender ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Deverá, ainda, para que seja aceita essa remissão, vir acompanhado da demonstração, pelo preponente, de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da Lei Orçamentária, na forma do art. 12 da referida lei e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas, ou estar acompanhado de medidas compensatórias. O autor do projeto optou por essa segunda hipótese. No entanto, verificamos que essa medida compensatória apresenta uma direta interferência no orçamento do Estado e na própria Lei de Diretrizes Orçamentárias, cuja iniciativa é privativa do Poder Executivo. Mesmo com todo o detalhamento e cuidado do autor do projeto, este peca ao interferir numa lei cuja iniciativa é do Poder Executivo em todos os seus momentos. Portanto, enquanto não houver a previsão ou modificação na LDO e na LO, não pode o parlamentar propor qualquer tipo de remissão, pois ele estará interferindo em matérias de natureza orçamentária.

O sistema de pesos e contrapesos, base da independência dos Poderes e do seu relacionamento harmônico, permite que o parlamentar, após a tomada de iniciativa do Poder Executivo, modifique o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e o projeto de lei orçamentária. Desta forma, a lei proposta pelo parlamentar terá êxito, pois ela seria o coroamento de medidas prévias tomadas no tempo apropriado e sancionada por quem de direito.

Desta forma, consideramos o projeto inconstitucional, mas, visando o seu aproveitamento por parte do Poder Executivo, o nosso voto é PELA TRANSFORMAÇÃO EM INDICAÇÃO LEGISLATIVA.

Sala da Comissão de Constituição e Justiça, em 13 de abril de 2004.

(a) Deputado NOEL DE CARVALHO, Relator[117].

Em síntese: apesar de toda a polêmica existente, por força dos argumentos apresentados, estamos absolutamente convencidos de que a nossa Constituição veda terminantemente o poder de iniciativa de projetos de leis tributárias benéficas a parlamentares. Propositura legislativa dessa natureza apresentada por membro de Casa Parlamentar esbarrará em intransponível vício de iniciativa, e haverá de ter impedida a sua aprovação ou sustada a sua eficácia pelos mecanismos de controle de constitucionalidade preventivos ou repressivos.

Por tudo que resta exposto nos tópicos antecedentes, devemos ter por natural o reconhecimento da existência de vício de iniciativa no projeto de Lei nº 177/2007. Na medida em que se apresenta como uma propositura legislativa que ensejará a redução de receitas carreadas aos cofres públicos estaduais pela diminuição do valor dos emolumentos cobrados pelo exercício dos serviços notariais e de registro, deverá ser qualificado, induvidosamente, como um projeto de lei tributária benéfica. E como tal, jamais poderia ter sido apresentado ao Legislativo por meio de iniciativa parlamentar. Somente o Chefe do Poder Executivo poderia tê-lo feito.

Abrindo o Capítulo II, do Título VI, da Constituição Federal, denominado "Das Finanças Públicas", determinam os arts. 163 e 169, caput, que:

II- dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público;

VI- operações de câmbio realizada pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

VII -compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.

art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, dos Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar"

Fundado na competência estabelecida no art. 24, I e II, da Constituição Federal[118], e com o claro objetivo de regulamentar os arts. 163 e 169 acima transcritos, o legislador federal editou a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, denominada de "Lei de Responsabilidade Fiscal"[119]. Diz o seu artigo 1º que "esta lei complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição".

Fixou com clareza o nosso legislador o que se deve entender por "responsabilidade na gestão fiscal". De acordo como o §1º, do art.1º, da Lei Complementar nº 101/2000 "a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, de seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar".

Naturalmente, a Lei de Responsabilidade Fiscal ao dispor para todo país sobre "normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal" foi definida como uma lei de âmbito nacional, e não apenas estritamente federal, na medida em que se aplica não apenas à União, mas a todos os entes que integram a Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). É o que determina o seu art. 1º, §2º, ao estabelecer que "as disposições desta lei complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios".

Dentre as diversas matérias de direito financeiro que disciplina esta lei, devemos dar especial destaque, em face do objeto da presente Consulta, às regras que tratam da "Receita Pública" inseridas no seu Capítulo III. (arts. 11 e 14), e as pertinentes à Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 4º). O objetivo principal destas regras é fazer com que a lei orçamentária não seja uma peça retórica, mas um conjunto normativo que reflita a verdadeira realidade financeira do Estado, disciplinando não só de direito, mas de fato, as despesas públicas. Como diz REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA "é importante que o agente administrativo visualize, a partir da vigência da lei de responsabilidade fiscal, que não pode mais 'brincar'ao elaborar a peça orçamentária. Agora, é fundamental que reflita a realidade econômica, fixando alíquotas compatíveis, estabelecendo base de cálculo efetiva"[120]

Donde o especial destaque que dá a Lei de Responsabilidade Fiscal à renúncia de receitas públicas[121]. Para que possa ocorrer a renúncia de receita, exige a lei alguns requisitos[122]. São estes:

a) o projeto de lei pelo qual se proponha a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar "acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar a sua vigência e nos dois seguintes[123](art. 14, caput);

b) o projeto de lei deve atender ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias, particularmente do que resta estabelecido no seu ANEXO de metas fiscais[124], competindo ao proponente a demonstração de que a renúncia de receita pretendida não afetará a viabilidade de que sejam alcançadas estas mesmas metas ou, alternativamente, o estabelecimento de medidas de compensação dessa perda por meio de outras alterações tributárias (elevação de alíquotas, ampliação de base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição) (art. 14, caput, e incisos I e II). No caso do estabelecimento de compensação da renúncia de receita por meio de alterações tributárias, "o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas"(art. 14, §2º)[125].

Diante disso, torna-se indispensável que venhamos a fazer o confronto do projeto de Lei nº 177/07 com as exigências acima apresentadas da Lei de Responsabilidade Fiscal.

De muitos tratos à reflexão não se precisa para que se possa chegar à conclusão de que o projeto de Lei estadual sub examine desatende integralmente, e de forma manifesta, induvidosa e irretorquível, às exigências do art. 14 da Lei Complementar nº 101/00. Poucas palavras são suficientes para esta demonstração.

Primeiro: o Projeto de Lei nº 177/07, ao menos dentro daquilo que nos foi dado conhecer, não está formalmente acompanhado da estimativa do impacto orçamentário-financeiro pertinente ao exercício em que deve iniciar a sua vigência e aos dois seguintes. Ofende, nessa medida, ao disposto no art. 14, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Segundo: a renúncia de receita proposta pelo Projeto de Lei nº 177/07 (redução das receitas oriundas da arrecadação dos emolumentos decorrentes da prestação de serviços notariais e de registro), ao que nos foi dado constatar, não está prevista nas leis de diretrizes orçamentárias pertinentes ao exercício de 2007 (Lei estadual nº 12.515/06) e ao exercício de 2008 (Lei estadual nº12.677/07), e nem incorporada a seus respectivos Anexos de Metas Fiscais[126]. Há, portanto, desrespeito, também por esta perspectiva, ao disposto no art. 14, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Terceiro: o Projeto de Lei nº 177/07 não atende a nenhuma das duas condições estabelecidas nos incisos I e II do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.O proponente não apresenta qualquer demonstração de que "a renúncia foi considerada na estimativa da receita da lei orçamentária" e de que "não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da Lei de Diretrizes Orçamentárias" (inciso I). Da mesma forma, também não indica quaisquer "medidas de compensação", por meio "do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição" (inciso II).

Fica então demonstrada a indiscutível ilegalidade do Projeto de Lei nº 177/07. Coloca-se esta propositura legislativa em inconteste descompasso com o disposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Objetivamente, portanto, caso entre em vigor, não poderá produzir quaisquer efeitos, por colidir com esta norma geral de âmbito nacional.

4. OUTROS ASPECTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE DO PL Nº 177/07

Além da inconstitucionalidade decorrente do vício de iniciativa, e da manifesta colidência com o disposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, outros aspectos de desconformidade com o nosso direito positivo poderão vir a ser observados no PL nº 177/07.

Conforme reiteradamente já foi salientado ao longo da presente manifestação opinativa, a Lei federal nº 10.169/03 ao regulamentar o art. 236, §2º, da Constituição Federal, estabelece as normas gerais que orientam a fixação dos valores dos emolumentos para todo país. As leis dos Estados-membros é que serão responsáveis pela fixação in concreto dos valores destas taxas. O artigo 1º desta lei federal estabelece que:

"Art. 1^o Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.

Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados." (grifo nosso)

Como se observa, o legislador federal fixa uma clara diretriz para o legislador estadual. Determina que os valores dos emolumentos a serem fixados pelos Estado-Membro não poderão ser definidos aleatoriamente. Eles deverão custear a adequada e suficiente remuneração dos serviços notariais e de registros fixados. Não poderão ser abusivos, gerando ganhos imorais aos particulares que exercem a delegação (remuneração adequada). Mas também não poderão ser inferiores aos custos da atividade, ou não propiciarem uma retribuição pecuniária condigna aos agentes públicos que a exercem (remuneração satisfatória).

Ensina, a respeito, WALTER CENEVIVA que "as normas gerais sobre emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro surgiram quando entrou em vigência a Lei n. 10.169/200 editada pela União. A competência concorrente (art. 24, §1º, da Constituição) permite que cada unidade da República Federativa do Brasil determine seus próprios critérios e valores, sem desrespeitar os critérios da mencionada lei, a serem observados nacionalmente pelos poderes locais. A lei estadual ou distrital determina o valor dos emolumentos cobráveis segundo o tipo de serviço(parágrafo único do art. 1º). Compreende dois requisitos:

a) satisfação do efetivo custo, ou seja, o desembolso real para a realização eficiente de cada uma das atividades atribuídas ao delegado e o da operação da serventia (custos fixos e variáveis);

b) adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, atualizada segundo índices oficiais do poder aquisitivo da moeda. 'Adequada e suficiente', no artigo, correspondem simultaneamente ao direito dos delegados(custeio mais retribuição) e à possibilidade dos destinatários do serviço, sobre os quais incide a taxa prevista nos regimentos de custas, que não pode ter força confiscatória (CF, art. 150, IV)"[127]

Este mandamento estabelecido na Lei Federal nº 10.169/03, é em certa medida, complementado, por outra normas geral que integra a Lei Federal nº 8.935/94 (Lei dos Notários e dos Registradores). Diz o já mencionado art. 28 deste último diploma normativo que "os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei". A associação das idéias de "independência funcional", "direito à percepção de emolumentos" e de perda de delegação apenas "nas hipóteses previstas em lei" guardam uma óbvia associação. Somente a percepção de emolumentos em condições remuneratórias pode garantir a independência funcional e o razoável funcionamento das atividades notariais e de registro. A remuneração em padrões ínfimos ou incompatíveis com os custos funcionais da atividade pode representar uma forma indireta de extinção da delegação. Por isso esse dispositivo guarda uma intrínseca relação com o disposto no art. 1º da Lei Federal nº 10.169/03.

Novamente aqui, pela oportunidade, devem ser lembrados os dizeres de WALTER CENEVIVA:

" A lei reconhece ao serventuário o que denomina o direito 'à percepção dos emolumentos integrais', ou seja, à parcela líquida dos emolumentos (despojada dos encargos fiscais e previdenciários que geralmente a acompanham). Assim, o oficial exerce profissão remunerada. A estabilidade da remuneração é pressuposto da realização das tarefas correspondentes.

Quando as condições impostas pelo Estado não permitem a realização dos serviços e a remuneração do registrador, pode-se criar uma forma incidente, ilegal e inconstitucional de perda de delegação, sem falar nos efeitos trabalhistas (...)

Os emolumentos devem necessariamente permitir a quitação da serventia, a satisfação dos encargos tributários e deixar razoável saldo a benefício do titular, pelo exercício da delegação. Fixação que desatenda tal parâmetro será inconstitucional, pois será forma de impedir o cumprimento mesmo de sua função legal (...)"

Temos, por conseguinte, que existe uma certa zona de liberdade discricionária, outorgada pelas normas gerais federais ao legislador estadual, para a fixação dos emolumentos que remunerarão os serviços notariais e de registro. Contudo, ela deve ser exercida dentro de limites normativos objetivos, sob pena de afrontar estes mandamentos, e em certos casos, até mesmo a própria Constituição. Se por um lado, estas taxas não podem ser elevadas em excesso, de outro, tem que assegurar o custeio e uma retribuição pecuniária razoável aos titulares das serventias.

Diante disso, como se pode analisar a fixação de emolumentos proposta pelo PL nº 177/07? Com a redução proposta serão "adequados e suficientes" os novos valores? Reduzirão margens de retribuição astronômicas percebidas por notários e registradores, ou inviabilizarão a prestação do serviço em certas serventias?

Considerando-se exclusivamente o texto e a fundamentação do projeto de lei em exame, data máxima venia, é impossível chegar-se a uma resposta conclusiva. Os números gerais apresentados na justificativa do Projeto de Lei, a partir de matérias jornalísticas, não permitem chegar-se a qualquer conclusão. Com efeito, o projeto não se faz acompanhar de estudos, de demonstrativos, que demonstrem se efetivamente ocorrem ganhos abusivos em algumas ou em todas as serventias. Não existe qualquer análise técnica justificadora da razoabilidade da faixa de redução proposta. É impossível até entender-se o porque esse valor de 25% foi fixado no texto original do projeto. O mesmo se pode dizer em relação a emenda a ele ofertada.

O que traz perplexidade, contudo, é o fato de que a legislação estadual atualmente em vigor ter sido elaborada e aprovada após estudos aprofundados, no âmbito do Poder Executivo. Terão se equivocado tanto assim Executivo e Legislativo ao aprovar a legislação atual? O equívoco será de tal ordem que uma remuneração adequada e suficiente exigiria um corte de 25%, ou mesmo de 50% dos níveis remuneratórios atuais? Se não houve equívoco como a fixação de uma taxação abusiva, teriam ocorrido fatos econômicos que justificassem essa proposta de redução? Que fatos seriam estes?

Ademais, devemos observar que o art. 19, I, "d", da precitada Lei Estadual nº 10.169/03 que fixa os valores dos emolumentos a serem percebidos por notários e registradores no Estado de São Paulo, estabelece que "3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias". Ora, se já existem serventias deficitárias, como ficarão estas delegações com a efetivação do corte proposto, considerando-se inclusive que os recursos destinados para esta compensação também serão reduzidos? Não estará inviabilizadas definitivamente?

Se confirmado este último raciocínio, cuja lógica parece difícil de ser atacada, seremos forçados a chegar a conclusão de que pelo Projeto de Lei nº 177/07 algumas serventias estarão sendo inviabilizadas, e por conseguinte, se estará forçando a extinção de delegações fora das hipóteses legalmente previstas, com clara ofensa aos arts. 1º da Lei nº 10.169/200 e 28 da Lei nº 8.935/94, e ainda ao próprio art. 236 da Constituição Federal.

Note-se, por conseguinte, que a aprovação de um projeto de lei nessas circunstâncias poderá ensejar uma dupla situação de ofensa ao nosso vigente direito positivo. A primeira, a depender dos estudos técnicos e demonstrações que sejam feitas, em relação ao art. 236 da Constituição Federal, e ainda aos aludidos arts. 1º da Lei nº 10.169/200 e 28 da Lei nº 8.935/94, pelas razões que acabamos de indicar. A segunda ao denominado princípio da razoabilidade.

Em sentido estrito, define JOSÉ EDUARDO MARTINS CARDOZO o princípio da razoabilidade como sendo aquele que "determina à Administração Pública, no exercício de suas faculdades discricionárias, o dever de atuar em plena conformidade com critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepções sociais dominantes"[128]. Tem sido freqüente, todavia, sustentar-se uma dimensão mais ampla desse princípio, em posição que particularmente endossamos. Afirma-se que este princípio constitucional implícito deve orientar não apenas o administrador, mas também o próprio legislador. Como bem observa LEONARDO MOTTA ESPÍRITO SANTOS, sintetizando a opinião de muitos, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade "constituem instrumentos limitativos à discricionariedade do legislador e do administrador público, "propiciando um maior controle pelo Judiciário e pelos Tribunais de Contas. Assim, se o Poder Legislativo promulga lei que os desrespeite, o Judiciário deverá aprecia-la declarando, se for o caso, a sua inconstitucionalidade"[129].

Tanto para o administrador como para o legislador, nessa medida, não serão "apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis-, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas como desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada"[130].

Ora, não há como não se possa reconhecer que a avaliação de que é constitucional e adequado à legislação em vigor o PL nº 177/07 pelos órgão internos de controle de constitucionalidade preventiva do Poder Legislativo (Comissão Permanente de Constituição e Justiça), ou a sua aprovação final pelo Plenário da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, qualificará inequívoca ofensa ao princípio da razoabilidade. Além da grave irresponsabilidade fiscal cometida (como visto, implicará em renúncia de receita e danos ao erário, sem que se tenha analisado o quanto se perde e como se compensarão as perdas), há o acentuado risco de que sejam inviabilizadas importantes unidades prestadoras da função pública notarial e de registros(serventias que já sejam ou que venham a se transformar, a partir da entrada em vigor da lei, em deficitárias). Aprovar um texto nestas condições, é dar um verdadeiro tiro no escuro, sem que se saiba exatamente o rumo que terá o projétil. E agir assim, sempre e em qualquer caso, é agir com forte dose de irrazoabilidade.

Em conclusão, entendemos que embora seja possível que o projeto de lei em exame esteja colidindo com os art. 1º da Lei nº 10.169/200 e 28 da Lei nº 8.935/94, não é possível afirmar-se sem o amparo de estudos técnicos de natureza econômico-financeira que isto esteja ocorrendo. Há indícios de que esteja, a partir da credibilidade que pode ser atribuída ao processo de elaboração da atual Lei estadual que disciplina os valores dos emolumentos devidos pela prestação de serviços notariais e de registro (Lei nº 10.169/03), e da inexistência de qualquer critério justificado para a proposta de redução feita (25% no texto original, e 50% no texto da emenda ofertada ao projeto). Contudo não podemos afirmar isso categoricamente.

Contudo, podemos afirmar que a aprovação dessa propositura, seja pela DD. Comissão de Constituição e Justiça, como pelo Egrégio Plenário da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo qualificará, per se, uma ofensa ao princípio constitucional da razoabilidade. É irrazoável proceder-se a uma renúncia de receita de uma taxa, sem qualquer compensação com novas receitas tributárias, sem que se tenha um estudo técnico criterioso que demonstre que o serviços podem ser remunerados de forma adequada e suficiente pelos novos valores de emolumentos propostos. É irrazoável aprovar-se um projeto de lei que, votado às cegas, pode vir a inviabilizar a importante prestação de um serviço público para a coletividade paulista. É irrazoavel, enfim, fixar índice de redução de receita tributária de forma aleatória, não prevista na lei de diretrizes orçamentárias ou no próprio orçamento anual.

Donde também por esta via a comprovada inconstitucionalidade do PL nº 177/07, por ofensa ao princípio da razoabilidade, sem prejuízo de uma bem provável demonstração de que também este está a colidir, pelas razões acima expostas. com as leis federais nº 10.169/200 e nº 8.935/94.

Ante a tudo o que restou sustentado na presente manifestação opinativa, a aprovação desse projeto implicará em grave violação ao texto da Constituição Federal e ao texto da Constituição do Estado de São Paulo. Impõe-se, assim, seja reconhecido tanto na sua inconstitucionalidade (vício de iniciativa e ofensa ao princípio da razoabilidade), como na sua manifesta contrariedade à legislação em vigor (Lei de Responsabilidade Fiscal e Lei dos Notários e dos Registradores Comentada) pela DD. Comissão de Constituição e Justiça daquela Egrégia Casa Legislativa, ou vetado pelo Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de São Paulo. Nada impedirá ainda que, na forma da legislação em vigor, o Poder Judiciário possa ser chamado a intervir, tanto para evitar a sua aprovação como para determinar a sua eliminação da ordem jurídica no caso de ser aprovado e eventualmente sancionado.

Podemos então apresentar agora, de forma conclusiva, a resposta aos quesitos apresentados pelo Consulente:

R: Os emolumentos que remuneram os serviços notariais e de registro tem natureza tributária, e se submetem ao regime jurídico próprio dos tributos. São taxas, na conformidade do estabelecido no art. 77 do Código Tributário Nacional. As leis estaduais que, a partir da lei federal que estabelece normas gerais para fixação de emolumentos prevista no art. 236, §2º (Lei Federal nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000), fixarem o valor desses emolumentos devem ser consideradas como leis tributárias.

Em regra, a partir do disposto no art.61 da Constituição Federal, a iniciativa legislativa em matéria de Direito Tributário é concorrente, na medida em que inexiste regra que estabelece iniciativa exclusiva em relação às leis tributárias. Assim, tanto o Chefe do Executivo como membros do Parlamento podem, em princípio, dar início ao processo legislativo que tenha por objeto a fixação de valores de emolumentos cobrados pela prestação de serviços notariais e de registro.

Há, contudo, uma exceção. De acordo com o art. 165, da Constituição Federal, a iniciativa de projetos de lei, pertinentes ao direito financeiro (plano plurianual, diretrizes orçamentárias, e orçamentos anuais), é exclusiva do Chefe do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos). Disso se deduz que os projetos de leis tributárias benéficas, dentre os quais se incluem todos os que reduzem receitas tributárias, na medida em que interferem direta e substantivamente nos orçamentos, só poderão ser propostos pelo Chefe do Executivo (poder de iniciativa exclusiva). A apresentação de projetos de leis tributárias benéficas, portanto, por Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores, no âmbito de suas respectivas casas legislativas, é vedada pela Constituição Federal.

A iniciativa legislativa de leis tributárias benéficas por membros do Congresso Nacional, Assembléias Legislativas, Câmara Distrital e Câmaras Municipais não poderá ser admitida (vício de iniciativa), devendo incidir sobre o projeto de lei os mecanismos de controle de constitucionalidade preventivos. Uma vez aprovado e sancionado esse projeto deverão incidir os mecanismos de controle de constitucionalidade repressivos, na Conformidade estabelecido na Constituição Federal.

R: Sim. Os emolumentos percebidos por notários e registradores são taxas (tributos). Na medida em que a Lei estadual nº 11.131/02 destina parte desta receita tributária a órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário, acaba por qualificar estes valores como autênticas receitas públicas. A aprovação do projeto de Lei nº 177/2007, por conseguinte, seja na sua formulação original, seja com a emenda parlamentar que lhe foi ofertada, implicará não apenas na redução dos ganhos de notários e registradores, mas também na natural diminuição de receita pública. Haverá, assim, inequívocas e substantivas perdas para os cofres públicos do Estado de São Paulo.

R: A propositura do PL 177/07 por Deputado Estadual qualifica situação, a nosso ver, de induvidoso vício de iniciativa.

O projeto de lei em questão, se aprovado, com ou sem a sua Emenda nº1, implicará em clara redução de receitas públicas, por força da destinação legal dada ao produto da arrecadação dos emolumentos cobrados pela prestação de serviços notariais e de registros. De acordo com a Lei Estadual nº 11.131/02, os valores obtidos com o pagamento dos emolumentos não se destinam apenas à remuneração de notários e de registradores, mas também a entradas nos cofres públicos estaduais, na condição de autênticas receitas públicas. Por isso, uma vez aprovado o PL 177/07, entrará em vigor uma lei estadual tributária benéfica, com redução de valores de pagamento para os contribuintes, mas com inequívoca perda para o erário.

Na conformidade do respondido no quesito inaugural, em face do disposto no art. 165 da Constituição Federal a iniciativa legislativa em projetos de leis tributárias benéficas compete exclusivamente ao Chefe do Executivo. Desse modo, a propositura do PL nº 177/07 por um Deputado Estadual qualifica manifesta situação de inconstitucionalidade (vício de iniciativa)

D) A aventada redução de receitas propiciada pelo PL nº 177/07, de algum modo ofende a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) ou a Lei federal nº 10.169/00 ? E a Lei de Notários e de Registradores (Lei nº 8.935/94)?

R: O Projeto de Lei nº 177/07 está em manifesto desacordo com o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). O descumprimento da lei se dá:

a) em decorrência da propositura não estar formalmente acompanhada da "estimativa do impacto orçamentário-financeiro" pertinente ao exercício "em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes";

b) em face da renúncia de receita que ocorrerá nos termos do Projeto de Lei não estar prevista nas leis de diretrizes orçamentárias pertinentes ao exercício de 2007 (Lei estadual nº 12.515/06) e ao exercício de 2008 (Lei; estadual nº12.677/07), e nem incorporada a seus respectivos Anexos de Metas Fiscais;

c) o Projeto de Lei nº 177/07 não atende a nenhuma das condições estabelecidas, alternativamente, nos incisos I e II do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. O proponente não apresenta qualquer demonstração de que "a renúncia foi considerada na estimativa da receita da lei orçamentária" e de que "não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da Lei de Diretrizes Orçamentárias" (inciso I), e também ainda não indica quaisquer "medidas de compensação" por meio "do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição" (inciso II).

No que concerne à ofensa às Leis federais nº 10.169/200 e 8.935/94, há indícios de que isso possa efetivamente estar ocorrendo. Contudo, somente um estudo técnico apurado de natureza econômico-financeira, poderá apontar com exatidão a ocorrência ou não desta ilegalidade. Restará provada a ilegalidade, com clara violação do art. 1º da Lei nº 10.169/200 e do art. 28 da Lei nº 8.935/94, se ficar provado que a redução não permitirá a fixação dos valores dos emolumentos em valores adequados e suficientes para remunerar o serviço prestado por notários e registradores. Restará provada também se propiciar a inviabilização da atuação de serventias deficitárias, com ofensa aqui não só àquelas leis federais, mas como também ao artigo 236 da Constituição Federal.

Finalmente, independentemente de qualquer estudo técnico de natureza econômico-financeira acerca da correção ou não do valor dos emolumentos cobrados com base na legislação paulista em vigor, é possível afirmar-se que a aprovação do PL nº nº 177/07, no estado em que se encontra, implicará em clara violação ao princípio da razoabilidade. Como irrazoável se deverá entender a aprovação de um projeto de lei que gera redução de receita sem uma avaliação efetiva da perda, sem um estudo que demonstre de forma cabal que os valores tarifários atualmente praticados são excessivos, e ainda sem uma demonstração objetiva da razão que sustenta o percentual de corte proposto.

[1] "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência; (...)"

[2] A respeito, estabelece a Constituição Federal:

"Art.173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". (grifos nossos)

[3] Vem a talho relembrar aqui os sempre festejados ensinamentos do ilustre professor titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: "... a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou qual: evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o 'quantum' a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto Constitucional e descende, mesmo, da própria acolhida do regime capitalista, para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados" (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 22ª. Ed., 2007, p. 766) (grifo nosso).

[5] Esta é também a opinião categórica de JOSÉ AFONSO DA SILVA ao declarar que: "É fora de qualquer dúvida que as serventias notariais e registrais exercem função pública" (in Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 2005, p. 873). Cabe observar, porém, que ainda hoje há quem não pense assim, por entender que a função exercida por notários e registradores seria "pública" e "privada", submetendo-se assim a um regime especial de natureza híbrida. Esta posição reflete, a nosso ver, uma clara confusão, entre a natureza privada da pessoa que, aprovada em concurso público, passa a titularizar a serventia notarial ou registral, e a atividade pública que a ele foi outorgada pelo Poder Público. A respeito ,registre-se a opinião da qual, pelas razões expostas, discordamos, do ilustre publicista JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em seu Manual de Direito Administrativo chega a sustentar que: "No que concerne especificamente aos titulares de registros e ofícios de notas, cujas funções são desempenhadas em caráter privado, por delegação do Poder Público, como consigna o art. 236 da CF, sujeitam-se eles a regime jurídico singular, contemplado na Lei nº 8.935, de 18/11/94. Apesar de a função caracterizar-se como de natureza privada, sua investidura depende de aprovação em concurso público e sua atuação se submete a controle do Poder Judiciário, de onde se infere que se trata de regime jurídico híbrido. Não há dúvida, todavia, de que estes agentes, pelas funções que desempenham, devem ser qualificados como colaboradores do Poder Público, muito embora não sejam ocupantes de cargo público, mas sim agentes que exercem, em caráter de definitividade, função pública sujeita a regime especial" (17ª. Ed., Lumen Júris, Rio de Janeiro, p. 513).

[6] Droit Administratif Allemand, L.G.D.J., traduit par Michel Fromont, 1994, p. 36.

[7] Traité de Droit Constitutionnel, 2ª. Ed., Librairie Fontemoing, 1923, v. II, p. 70).

[8] Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 1981, p. 191.

[9] Como chegou a observar o saudoso mestre e sempre lembrado Reitor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO acerca do conceito de serviço público: "A substituição da concepção individualista pela socialista de Estado deu-lhe especial destaque, pois fez crescer, extraordinariamente, o seu campo. O Estado erige uma atividade em serviço público quando entende o interesse geral não poderia ser satisfeito, ou o seria de maneira insuficiente, se não assumisse tal encargo (in Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, 1979, vol. I, p. 16. Naturalmente, com o renascimento da visão neoliberal do Estado, uma outra visão ideológica passou a permear os estudos que se deixaram influenciar por esta visão do Estado. E assim, até hoje, permanece ideológica e politicamente condicionada, a formulação das diferentes formas de se conceber e de se conceituar o serviço público.

[10] Por oportuno, vale citar breve comentário feito a respeito por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO quando ao reconhecer que o "serviço público constitui-se em uma das mais importantes noções do direito administrativo brasileiro" pontua que "diante da orquestrada zoeira da privatização, em diferentes partes do mundo, mas sobreposse entre os sub ou semi-desenvolvidos (como é natural) e até mesmo no Brasil - em desrespeito aos dizeres da Constituição - chegou-se a apregoar o fim da noção de serviço público e uma suposta superação do Direito Administrativo até então existente, substituídos um e outro pelas maravilhas da livre iniciativa e da auto-regulamentação do mercado, tudo no melhor estilo e sotaque norte-americano. Os que disso se fizeram arautos cumpriram, em sua maioria sem se aperceber, o papel de massa de manobra para a portentosa campanha de 'marketing' conduzida pelos organismos financeiros internacionais manejados pelos países cêntricos, nos quais, para penetrar livremente nos mercados dos países emergentes e praticar o 'vampirismo econômico' foram elaborados os motes 'globalização' e 'reforma do Estado', em termos que lhes facilitassem os objetivos" (Curso, p. 652, nota 5).

[11] Lembremos que, ao lado de outras normas de direito positivo, o nosso texto constitucional faz expressa menção ao conceito de serviço público no seu art. 175, caput, ao afirmar que: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prest

C O N S U L T A

P A R E C E R

Na forma regimental, foi apresentada a seguinte justificativa, pelo seu autor, para a apresentação desta propositura: